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Quarta Feira, 30 de Julho de 2014 | ISSN 1980-4288


Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Materialidade do crime de tráfico de drogas comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime de posse de droga para uso. Associação para o tráfico. Crime formal.

Fonte | Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG. - Domingo, 12 de Novembro de 2006






Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADA - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA USO - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CRIME FORMAL - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE POR CORPO DE DELITO - AUTORIAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO COMUM IMPROVIDO. Comprovado que a droga destinava-se à mercancia, impõe-se a condenação por tráfico de drogas. O crime de tráfico de drogas é delito de ação múltipla ou de conteúdo variado, que não exige como elemento subjetivo o dolo específico, de modo que o simples fato de guardar substância entorpecente, a que título for, fora das situações reguladas em lei, ainda que para outrem, realiza a norma incriminadora contida no tipo do artigo 12 da Lei de Tóxicos e consuma o delito em questão. Os depoimentos colhidos no inquérito policial, especialmente quando testemunhados, têm valor probante para a condenação, se não forem contrariados por outros elementos probatórios colhidos em juízo, ajustando-se, ao contrário, aos fatos e às circunstâncias, dado o princípio do livre convencimento do juiz, que deve basear-se na realidade dos fatos apurados com isenção. É impossível o acolhimento de pedido de desclassificação para o crime de porte para uso pessoal quando não se tem prova segura do alegado destino único para uso pessoal. Mesmo considerando o fato do acusado ser usuário, tal condição não afasta a sua qualificação de traficante, ocorrendo a absorção do delito de porte para uso pelo de tráfico.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0480.05.068849-2/001 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - APELANTE(S): MARCOS APARECIDO FRANCISCO RODRIGUES PRIMEIRO(A)(S), LEONARDO FELIPE DE ANDRADE PRIMEIRO(A)(S), MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS SEGUNDO(A)(S) - APELADO(A)(S): MARCOS APARECIDO FRANCISCO RODRIGUES, LEONARDO FELIPE DE ANDRADE, MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. SÉRGIO BRAGA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PROVIMENTO PARCIAL, À UNANIMIDADE.

Belo Horizonte, 05 de setembro de 2006.

DES. SÉRGIO BRAGA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. SÉRGIO BRAGA:

VOTO

MARCOS APARECIDO FRANCISCO RODRIGUES e LEONARDO FELIPE DE ANDRADE foram processados e condenados pela decisão de fls. 191/206, perante o Juízo da Vara Criminal e de Acidentes do Trabalho, da Comarca de Patos de Minas:

- Marcos Aparecido, a seis anos de reclusão e cento e quarenta dias-multa, com valor unitário mínimo legal, sendo três anos de reclusão, no regime inicialmente fechado, mais o pagamento de setenta dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 12 da Lei nº 6.368/76, e três anos de reclusão, sem previsão de regime, mais o pagamento de setenta dias-multa, pelo delito do artigo 14 da mesma Lei;

- Leonardo Felipe, a nove anos de reclusão e cento e sessenta dias-multa, com valor unitário mínimo legal, sendo quatro anos e seis meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, mais o pagamento de oitenta dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 12 da Lei nº 6.368/76, e igualmente quatro anos e seis meses de reclusão, sem previsão de regime, mais o pagamento de oitenta dias-multa, pelo delito do artigo 14 da mesma Lei.

Foi também decretado, em favor da União, o perdimento de um veículo 'Fiat Uno', placas GMJ-8692, que os condenados utilizavam no tráfico de drogas.

Inconformados, os condenados interpuseram comum recurso de apelo, a tempo e modo, por seu Procurador (fls. 207-verso).

Em suas razões comuns (fls. 212/221), estendem-se os recorrentes em temas que não dizem respeito às condenações, motivo por que não serão abordados, e quanto àquelas, alegam que não há provas de que os co-réus estavam comercializando drogas, embora admitam a apreensão de droga em seu poder. Dizem mais, que os depoimentos de um detetive não podem servir para a condenação, mas não justificam por qual razão. Acrescem que o depoimento do frentista do posto 'Patão', que não nomeiam, e que "supostamente teria visto a droga ser dispensada pelos condutores do veículo 'Fiat'", deveria ser tomado com reserva porque o veículo estava perfurado "por disparo de arma de fogo feito pela polícia, o que, por sua vez, foi negado mesmo diante de tão grande evidência, pelo douto juízo monocrático". Reiteram ao final que "não existem provas contundentes que possam estribar a condenação dos pacientes nas iras do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 bem como no artigo 14 da referida lei porquanto, neste sentido, tem-se que os recorrentes não foram presos fazendo uso da mercancia da droga e, mais, nenhuma das testemunhas ouvidas, fora o policial, afirmaram a existência do tráfico, tendo os recorrentes reconhecidos que são usuários", pedindo a absolvição quanto ao delito do artigo 14, e a desclassificação do artigo 12 para o artigo 16.

Contra-razões da Promotoria (fls. 234/247), rebatendo as alegações recursais, ressaltando o acerto das condenações, requerendo o conhecimento dos recursos e seu improvimento, mantendo-se a decisão guerreada.

Quanto aos fatos, extrai-se da denúncia que policiais civis lotados na cidade de Patos de Minas passaram a proceder a investigações e campanas no bairro Coração Eucarístico, em virtude das inúmeras denúncias dando conta de que os recorrentes estavam praticando o tráfico de drogas, em sociedade.

No dia 13 de abril, na parte da manhã, os policiais que mantinham a campana resolveram seguir os apelantes, quando estes saíram de casa juntos, conduzindo o veículo 'Fiat Uno' bege, de propriedade de MARCOS APARECIDO, já sabendo os policiais que tal veículo era comumente utilizado para o transporte de substâncias entorpecentes.

Quando tal veículo chegava ao 'Posto Patão', os policiais que se utilizavam de dois veículos descaracterizados e de uma motocicleta para segui-los, resolveram abordar os suspeitos. Ao perceberem que estavam sendo seguidos e que seriam abordados, os suspeitos jogaram fora, por uma janela do 'Fiat', "um tablete grande de maconha, envolto em plástico transparente, e dez pedras de crack, acondicionadas em plásticos distintos, estas que estavam dentro de um saquinho plástico, e fugiram do Posto seguindo para a rodovia BR 365".

Perseguidos pelos policiais, foram alcançados mais à frente e abordados. Durante busca pessoal, foram encontrados no bolso de MARCOS APARECIDO dois tabletes de maconha e a quantia em espécie de R$136,00 (cento e trinta e seis reais).

Prosseguindo nas diligências, munidos de Mandado de Busca e Apreensão, os policiais nada encontraram de relevante no depósito de gás do suspeito MARCOS APARECIDO. Entretanto, durante as buscas na residência do mesmo, foi encontrada uma carabina, que estava em desacordo com as normas regulamentares. Nas buscas na residência de LEONARDO foi encontrada parte da droga, ou seja, dois tabletes de maconha e uma pedra de crack, bem como os objetos descritos no Auto de Apreensão.

Na residência de LEONARDO, apreendeu-se uma espingarda polveira, com munição, encontrando-se relativamente eficiente para o fim a que se destina.

Todo o material mencionado foi apreendido, assim como o veículo 'Fiat', uma vez comprovado que estaria sendo utilizado para obtenção de maior sucesso da empreitada delituosa, visto que os suspeitos o utilizariam para transportar as substâncias entorpecentes, sendo os recorrentes presos em flagrante de delito e devidamente autuados.

Foram apreendidos, ao todo, 414,32g de maconha e 18,42g de crack.

Os apelantes foram processados regularmente, nos termos do relatório da sentença (fls. 191/206), que ora adoto por suficiente, esclarecendo que Leonardo Felipe de Andrade, denunciado também pela posse ilegal de arma de fogo (artigo 12 da Lei nº 10.826/03), viu-se absolvido, sem recurso ministerial.

Registre-se que a Promotora Pública apresentou razões de recurso de apelo às fls. 227/233, mas com certeza trata-se de algum equívoco, uma vez que não houve recurso ministerial, nem mesmo intempestivo, tendo a sentença transitado para a acusação, conforme certidão de fls. 210-verso, sendo dispensável qualquer outra menção a respeito.

A Procuradoria de Justiça emitiu o parecer de fls. 755/761-TJ, da lavra da eminente Procuradora de Justiça Solange Moraes, recomendando, preliminarmente, o não-conhecimento do recurso ministerial ante sua intempestividade, conhecimento do recurso comum dos condenados e seu improvimento, para, conseqüentemente, manter-se a sentença atacada.

PRIMA FACIE, CUMPRE EXAMINAR A PRELIMINAR SUSCITADA PELA D. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA ACERCA DO NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.

Como já adiantado no relatório, conquanto tenha sido pessoalmente intimada do inteiro teor da sentença condenatória (fl. 208v.), a i. Representante do Ministério Público não se manifestou acerca da interposição de qualquer recurso, operando-se, portanto, o trânsito em julgado para a acusação, tal como devidamente certificado à fl. 210v.

E não tendo havido apelo ministerial, outra não pode ser a conclusão senão a de que a apresentação de "razões de apelação" consistiu, data venia, em um singelo deslize da i. Promotora que as subscreveu.

Logo, inexistindo recurso, não há que se falar em conhecimento ou não-conhecimento do mesmo conforme recomendação constante do r. parecer, razão por que rejeito a preliminar suscitada pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, data venia.

QUANTO AO RECURSO COMUM DOS DOIS CONDENADOS, DELE CONHEÇO, VEZ QUE PRESENTES OS REQUISITOS DE SUA ADMISSIBILIDADE E PROCESSAMENTO.

INEXISTEM OUTRAS QUESTÕES PRELIMINARES A SEREM ABORDADAS, NÃO FORAM ARGÜIDAS NULIDADES E NENHUMA ENCONTREI, QUANDO DO EXAME DOS AUTOS.

No Mérito.

Como se viu, os apelantes foram condenados, cada qual de per si, pelos mesmos crimes de "tráfico de drogas" e "associação para o tráfico de drogas", tipos autônomos previstos nos artigos 12 e 14, da Lei nº 6.368/76.

A materialidade do delito de tráfico de drogas está comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 07/14), pela Comunicação de Serviço nº 456/05 (fls. 16/17), pelos Autos de Apreensão (fls. 20, 21 e 22) pelos Laudos de Constatação (fls. 23/28) e pelos Laudos Toxicológicos (fls. 108, 109 e 110), que comprovaram serem as substâncias apreendidas de uso proscrito em território nacional.

Quanto à materialidade do delito de associação para o tráfico de drogas, tipo do artigo 14 da Lei de Tóxicos, também constante da condenação, é de curial sabença que em se tratando de crime formal, também chamado de "crime de consumação antecipada", o resultado jurídico previsto no tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta, "havendo separação lógica e não cronológica entre a conduta e o resultado" (Pimentel, Manoel Pedro, O crime e a pena na atualidade, São Paulo, RT, 1983, p.40).

Portanto, não havendo restado vestígios da conduta criminosa, mesmo porque não são perceptíveis naturalisticamente, inaplicáveis as disposições do artigo 158 do CPP relativas ao exame de corpo de delito.

Confira-se o julgado:

"A afirmação de inexistência de corpo de delito como causa de nulidade processual, não se aplica ao crime tipificado no artigo 14 da Lei nº 6.368/76, posto que a infração está incluída naquelas que não deixam vestígios. Não há aplicação, em relação ao artigo 14 da Lei nº 6.368/76, do disposto no artigo 158 do CPP". Nesse sentido: STJ, RHC, 1.194-5-RO (92.0006225-3), 5ª. T. j. 4/5/1992, DJ 22.6.92, Rel. Min. Flaquer Scartezzini.

Importante considerar também, diante das diversas controvérsias acerca da revogação ou não do artigo 14 da Lei nº 6.368/76 e da pena cominada ao tipo, a opinião de Damásio Evangelista de Jesus (Novas Questões Criminais, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 114), hoje pacificamente acatada nos meios forenses, com farta jurisprudência:

"Tratando-se de quadrilha para o fim do tráfico de drogas (artigos 12, 13 e 14 da Lei nº 6.368/76), com a restrição anteriormente observada, não se aplica o artigo 288 do Código Penal, mas sim, o artigo 14 da Lei de Tóxico, com a pena do artigo 8º., caput, da Lei nº 8.072/90. Entendemos que o artigo 14 não teve sua redação típica revogada pelo artigo 8º., tanto que o artigo 10 da Lei nº 8.072/90 acrescentou um parágrafo único ao artigo 35 da Lei de Tóxicos, com a seguinte redação:

"Os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes dos artigos 12, 13 e 14". Como se vê, manteve-se o artigo 14. Logo, não foi revogado, mas derrogado.

E, se está em vigor, só pode impor a pena prevista no artigo 8º., caput, da Lei nº 8.072/90: reclusão, de três a seis anos, inferior à prevista no antigo preceito secundário do artigo 14 (reclusão, de 3 a 10 anos). A norma, por ser mais benéfica que a anterior, tem efeito retroativo. Além disso, a pena deve ser reduzida em relação ao participante que, delatando o bando, auxilia a autoridade a extingui-lo (parágrafo único do artigo 8º da Lei nº 8.072/90).

A caracterização do crime em comento - associação para o tráfico de drogas - inscrito no artigo 14 da Lei de Tóxicos, consta de forma lapidar em voto do eminente Des. Geraldo Gomes, à época juiz do TACRIM-SP, citado por José Silva Júnior em seus comentários à Lei nº 6.368/76, insertos na obra Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial (RT, 7ª ed. 2ª tiragem, 2.002, p. 3211), in verbis:

"A associação para tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe pluralidade de agentes, em concerto estável ou não, vinculados à finalidade delituosa específica somente com vistas às modalidades criminosas prevista pelos artigos 12 e 13 da lei. Diferencia-se, assim, das demais formas de participação delinqüencial".

Do voto do juiz relator:

"O legislador criou uma nova modalidade infracional, qual seja o do crime autônomo de associação para fins de tráfico. Esta nova figura de crime associativo não se confunde com o crime de tráfico (artigos 13 e 12 da Lei). São espécies diferentes que podem ocasionar o concurso material. Esse crime de 'associação' foi criação em substituição ao crime de bando ou quadrilha que vinha prevista na lei anterior (parágrafo quinto do artigo 281 do CP, com a redação emprestada pelo artigo 23 da Lei nº 5.726, de 29.10.1971). E o tipo se modificou em seus pressupostos". Basta um confronto dos textos para se verificar isso: artigo 281, parágrafo quinto, do CP: 'associarem-se duas ou mais pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos'. artigo 14 da Lei nº 6.368/76: 'Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 12 ou 13 desta Lei'. Como se vê, são pressupostos do novo crime: a) existência de dois ou mais infratores; b) existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade (que eram as características anteriores do crime de bando ou quadrilha) ou mesmo inexistência de tais fatores; c) inclusão do critério de 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica; d) delimitação do crime autônomo de associação somente com relação às modalidades criminosas previstas pelos artigos 12 e 13 da Lei. Com relação ao segundo critério convém lembrar o ensinamento de Magalhães Noronha quando assinala que o elemento finalístico é que preside e prevalece na composição do tipo, no setor da causalidade do crime doloso (artigo 11 do CP). Observa-se, por outro lado, que para haver crime autônomo de associação é mister haja um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime no caso de convergência ocasional de vontades para 'prática de determinado delito, que determina a co-autoria' (Greco Filho, Tóxicos, p. 94). Em termos de associação, a nova lei estabeleceu o crime de associação (artigo 14) e a agravante de associação (artigo 18, III). Daí por que um dos marcos diferenciadores entre o crime de associação e o crime de tráfico está, exatamente, em serem ambas as espécies perfeitamente separáveis, como entidades absolutamente autônomas, uma da outra. Por outro lado não se há de confundir o fenômeno da simples co-autoria com o crime de associação; nem o crime de bando ou quadrilha com o crime de associação.

Associar-se para traficar (ainda que o tráfico não se exercite) não é o mesmo que co-participar de tráfico. Para a modalidade de associação é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este fim não se realize. Não será, pois, o rotineiro e casual encontro de dois ou mais partícipes enredados em tráfico que definirá uma situação de 'sócios' ou 'associados', nem mesmo a simples existência de um 'ponto' de armazenamento do tóxico, mas o fundamental é a existência do vínculo associativo. E, em havendo esse vínculo, quer se trate de parceiros, ocasionais ou estáveis, avulsos ou permanentes, religados pela identidade de causa e de fim, assumindo os contornos de uma clandestina sociedade, para dar vazão às partidas de tóxico, então poderá entrever-se, na dinâmica dessa conduta, o crime autônomo de associação. Não há, pois, como erigir-se qualquer co-autoria como crime de associação. A figura criminosa é excepcional e reservada para casos absolutamente identificáveis como tal. (JUTACRIM 49/313, ac., v. u. de 08.11.1977). Assim, onde haja uma rede de traficantes, composta de elementos estáveis ou não (sócios), ligados pelo vínculo associativo, para destinação permanente ou mesmo avulsa da mercadoria clandestina, poderá incidir a infração. Do contrário tudo se resumirá em simples co-autoria" (TACRIM-SP - AC - ReI. Geraldo Gomes - JUTACRIM 56/212 e RT 527/369).

Pois bem.

Pela própria natureza dos delitos das condenações - tráfico de drogas e associação para o tráfico - as condutas dos condenados se entrelaçam, como também entrelaçadas estão as provas amealhadas no conjunto probatório, e também considerando que de modo geral os apelantes reclamam de falta ou insuficiência de provas, nada mais recomendável que se analise os recursos e as provas em conjunto, mesmo porque o recurso é comum.

Conforme se colhe dos autos, os apelantes montaram uma verdadeira "empresa familiar" para traficar drogas, reforçando os laços de confiança lastreados no fato de serem cunhados, e adequadamente morando num mesmo bairro e próximos um do outro.

Motivados por denúncias chegadas à polícia civil de Patos de Minas, foram expedidos mandados de busca para locais de propriedade dos apelantes, ao tempo que se desenvolviam investigações sobre suas atividades.

No dia 13 de abril de 2.005, os policiais que realizavam uma campana nos suspeitos resolveram segui-los quando saíram de casa juntos, utilizando-se de um veículo já conhecido como para distribuição da droga.

O relatório policial do que se seguiu (fls. 16/17) demonstra, sem dúvida, não só o tráfico de drogas como a organização dos dois recorrentes para a prática de tráfico:

(...) "Comunicamos a V. Exa. que determinados e designados por esta Inspetoria de Detetives no sentido de cumprir MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO expedidos judicialmente para locais diversos de propriedade dos investigados LEONARDO FELIPE DE ANDRADE. v. "LÉO VERDE" e MARCOS APARECIDO FRANCISCO RODRIGUES. v. "MACOÍNHA", nesta data passamos a realizar campana nos indivíduos em questão, traficantes associados que atuam nesta cidade.

Assim sendo, os mesmos de posse do veículo FIAT UNO, cor bege, placas GMJ-8692, de propriedade e dirigido na ocasião por Marcos Aparecido se dirigiram em atitude suspeita para o pátio do Posto Patão, nesta cidade, local onde após receber ordem da equipe para pararem o carro, desobedeceram, saindo em desabalada carreira e atirando pela janela um pacote que posteriormente arrecadamos e constatamos que se tratava de cerca de 200g de maconha prensada e preparada para venda, bem como dez pedras de crack. Seqüencialmente, interceptados o veículo, onde após busca pessoal nos declinados indivíduos, também localizamos dois tabletes de maconha e cento e trinta e seis reais em dinheiro no bolso da calça de Marcos, objetos estes arrecadados na presença das testemunhas GLÁUCIO AGUAIR e ELIAS CAIXETA GOMES, ambos à disposição de V.Exa. para demais providências.

Diante do exposto, foi dada voz de prisão em flagrante delito a ambos, passando então a equipe de policiais civis ao cumprimento dos Mandados de Busca, ressaltando que tais diligências foram acompanhadas pelas testemunhas qualificadas alhures, tendo então nos dirigido aos endereços de Marcos Aparecido Francisco Rodrigues, na rua Virgílio José de Santana nº 89 e nº 46, além da casa na rua Joaquim Eduardo Santos nº 165, todos no bairro Coração Eucarístico, onde foram arrecadadas uma carabina cal. 44; (...); objetos e valores estes que seguem anexos.

Ainda nesse sentido, nos deslocamos aos endereços de Leonardo Felipe de Andrade, na rua Joaquim Duarte Santos nº 225 e rua Terezinha Pereira Oliveira nº 73, ambos no bairro Coração Eucarístico, onde também foram localizadas uma arma tipo "polveira" de fabricação artesanal e munição para a mesma; (...); e duas porções em tabletes de maconha de aproximadamente 300g, bem como uma pedra de crack, todos arrecadados e anexos a esta, além do veículo utilizado pelos traficantes na ação criminosa, estes que foram conduzidos presos a esta Unidade Policial..."

A testemunha Elias Caixeta Gomes, frentista do 'Posto Patão' que presenciou os recorrentes "dispensarem" a droga no posto, relatou na polícia (fls. 09/10), e ratificou em juízo ( fls. 139) o fato presenciado:

(...) "QUE, trabalha como frentista no Posto Patão, situado na BR 365, Km 407, neste município; QUE, na manhã de hoje, por volta das 10:30 horas, o depoente encontrava-se trabalhando nas bombas de combustíveis daquele posto, ocasião em que percebeu, na área daquele posto, mais precisamente em volta das bombas de combustíveis, quando dois automóveis descaracterizados ocupados por policiais civis foram abordar os dois ocupantes de um automóvel Fiat Uno de cor bege, ocasião em que o motorista do Fiat Uno conseguiu fugir do local sentido a cidade de Patrocínio, em velocidade alta; QUE, o depoente percebeu que assim que foram abordados, os dois ocupantes do Fiat Uno jogaram no solo, ao lado das bombas de combustíveis, dois embrulhos plásticos, os quais ficaram no chão, sendo vigiados por um policial civil que estava numa motocicleta; QUE, logo em seguida os policiais civis retornaram com os dois ocupantes do Fiat Uno presos, se tratando dos dois conduzidos, cujos nomes ficou sabendo, por intermédio dos policiais civis, se tratar de MARCOS MACOÍNHA e LÉO VERDE (...) que em um embrulho tinha uma substância prensada, de cor escura, quando os policiais civis disseram ser "maconha ", enquanto no outro embrulho tinham porções fracionadas de substância de cor branca, que disseram ser "cocaína" (...)"

A testemunha Gláucio Alexandre de Aguiar presenciou a abordagem dos recorrentes na rodovia, a busca procedida nos mesmos, o encontro da maconha no bolso de Marcos, e a droga jogada ao chão no 'Posto Patão'. Do que viu relatou na polícia (fls. 11) e ratificou em juízo (fls. 138):

(...) "QUE, na manhã de hoje, por volta das 10:45 horas, o depoente transitava pela rodovia BR 365, sentido Patrocínio/Patos de Minas, quando, cerca de um quilômetro do Posto Patão, avistou no acostamento da rodovia três veículos parados, quando foi abordado por um rapaz que se identificou como policial civil, lhe pedindo que presenciasse as buscas que iriam efetuar num dos automóveis que estava no acostamento, se tratando de um Fiat Uno bege; QUE, soube no local, por intermédio dos policiais civis, de que haviam acabado de abordar os dois ocupantes do Fiat Uno, os quais já estavam algemados no local; Que, em seguida os policiais deram buscas nos ocupantes do Fiat Uno, quando viu que encontraram num dos bolsos daquele que soube se chamar MARCOS, uma porção de substância que os policiais disseram ser ''maconha''; QUE, em seguida os policiais lhe pediram que os acompanhasse até ao Posto Patão, onde, ao chegar, viu jogado no chão, ao lado das bombas de combustíveis, um tablete maior de substância que os policiais disseram também ser ''maconha'', além de outro embrulho plástico contendo porções menores de substância branca que os policiais disseram ser "cocaína", as quais foram recolhidas e apreendidas pelos policiais civis..."

A droga apreendida na casa de Leonardo foi testemunhada por diversos policiais, dentre os quais o detetive João Waldemar Cançado Pacheco, que relatou quando ouvido na autuação em flagrante (fls. 08/09) como se deu o fato:

(...) "Que em seguida foram executadas buscas na casa de Leonardo, situada na rua Joaquim Duarte Santos, 225, B. Coração Eucarístico, onde foram encontrados dois tabletes de "maconha" pesando aproximadamente trezentos gramas, e uma pedra de "crack"..."

E não há quaisquer motivos para não se considerar como válidos os testemunhos prestados por policiais, questão inteiramente pacificada na jurisprudência:

"Quanto ao depoimento de policiais, presume-se que agem eles no cumprimento do dever e nos limites da legalidade, havendo que se repudiar sua palavra somente quando em flagrante dissonância com os demais elementos de convicção trazidos ao processo" (RT- 727/473).

Nos respectivos interrogatórios judiciais, Marcos Aparecido (fls. 79) e Leonardo Felipe (fls. 80) admitiram ser parcialmente verdadeira a imputação, admitindo a posse da droga apreendida em poder de Marcos e na casa de Leonardo, confessando-se usuários de droga, refutando, não se sabe por que, o fato da droga jogada para fora do 'Fiat Uno' que utilizavam, vista pelas duas testemunhas já colacionadas.

Como se vê, quanto ao crime de tráfico de drogas, as provas são gritantes e palpáveis, a despeito das conjecturas recursais dos recorrentes.

Como é cediço, a jurisprudência é pacífica no sentido de que para a configuração do delito de tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente efetue a comercialização da droga, como reclama a Defesa dos recorrentes. Basta que a transporte, possua, guarde ou a tenha em depósito, máxime em grande quantidade, circunstância evidenciadora da mercancia:

"Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para comercialização" (RT- 714/357).

"Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido" (RT- 729/542).

Ademais, não é apenas a quantidade de substância entorpecente que deve influir no julgamento, mas o conjunto de fatores expressamente previstos no artigo 37 da Lei nº 6.368/76.

Como ressaltado, os apelantes não teriam dinheiro para a vida que levam e ostentam e muito menos para comprar droga em tal quantidade, porque não tendo qualquer deles uma fonte confessável de recursos financeiros, como disse o Delegado de Polícia, usavam um depósito de gás de cozinha e uma sociedade em garimpo como fachada para encobrir suas atividades escusas, ao tempo que construíam verdadeiras "fortalezas", como se vê da "Comunicação de Serviço nº 474/05" (fls. 45).

Todos os indícios e circunstâncias apurados nos autos convergem para a conclusão única da autoria que se atribui aos recorrentes e pela qual foram condenados.

As razões de defesa não foram capazes de desconstituir o acervo probatório amealhado contra os apelantes, mesmo porque preferiu permanecer em ataques à decisão judicial, sem se preocupar em buscar provas para sustentar suas afirmativas.

É fato, como já se disse, que os recorrentes não foram apanhados comerciando drogas e nem confessaram tal conduta, contudo, também é certo que vigora no nosso Direito o sistema da "livre convicção", ou da "verdade real" ou do "livre convencimento", segundo o qual o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova, não estando adstrito a critérios valorativos e apriorísticos, sendo livre na sua escolha, aceitação e valoração, como vem expresso no artigo 157 no Código de Processo Penal.

A prova indiciária, também chamada de circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como vem afirmado na própria Exposição de Motivos do código, sendo perfeitamente apta a fundamentar a condenação, como é remansoso na jurisprudência:

"Validade dos indícios - TJSP: A lei processual penal abriga a prova indiciária (artigo 239 do CPP). Sua aceitação como meio de prova harmoniza-se com o princípio do livre convencimento do juiz. Embora, para certos autores, a prova indiciária seja incompatível com a exigibilidade de certeza da sentença condenatória, se delas não usarmos, grassará, muitas vezes, a impunidade. O que se torna indispensável é ter-se uma cautela maior sempre fundada no conhecimento e prudente critério que é dado ao julgador" (RT 18/394. No mesmo sentido, TACRSP: RT 728/543).

"TACRSP: Desde os primórdios do Direito, ou seja, da mais remota antigüidade, os indícios e presunções sempre foram admitidos em doutrina, como elementos de convicção. Assim, na ausência de confissão voluntária, a prova de condição subjetiva, tal como o saber ou o conhecer, somente pode ser feita através de indícios e presunções, desde que veementes, ao prudente arbítrio do juiz. Quando este se despe de seu poder-dever de firmar convicção, por todas as evidências, relegando-a à análise de provas diretas, a impunidade se estabelece como regra geral" (RJDTACRIM 5/169).

Conclui-se, portanto, que os apelantes praticaram o crime previsto no artigo 12 da Lei nº 6.368/76, e pelo qual foram condenados, não assistindo razão aos apelos que sustentam insuficiência de provas, buscando a absolvição neste particular.

Quanto ao crime de associação criminosa para o tráfico de drogas, é delito de difícil comprovação, em face da necessidade de se adentrar no impenetrável, o subjetivo dos agentes, mas não é impossível, considerado o comportamento dos mesmos e a observação dos atos externos, sendo a conclusão operada por dedução.

Do conjunto probatório amealhado nos autos deduz-se que existia a convergência de vontades e interesses da dupla.

A laboriosa sentença de fls. 191/206 esmiuçou os autos e analisou a conduta de cada um dos recorrentes frente às provas, não deixando qualquer margem de dúvida possível de sustentar qualquer reclamação quanto à ausência ou insuficiência de provas a justificar a condenação e a requerer absolvição.

Contudo, razão assiste aos recorrentes quanto à alegação de que a r. sentença foi omissa em relação à fixação do regime de cumprimento da pena reclusiva imposta aos mesmos pela prática de referido crime.

E por se tratar de questão passível de ser resolvida em sede recursal sem que se incorra em indevida supressão de instância, passo a fazê-lo agora.

Pois bem.

Considerando a existência de recurso exclusivo da defesa - que impõe, necessariamente, a fixação do regime mais brando possível -, o quantum em que restou concretizada a reprimenda - 3 (três) anos de reclusão -, e, por fim, o fato de serem primários os sentenciados, determino o regime aberto para seu cumprimento, a teor do disposto no artigo 33, parágrafo segundo, alínea c, do Código Penal.

Quanto ao pedido alternativo dos apelantes para desclassificação do crime de tráfico, para posse de droga para uso, melhor sorte não os socorre.

No caso dos autos é impossível o acolhimento de seu pedido de desclassificação de tráfico para o uso de entorpecente pois não se tem prova segura do destino único para uso pessoal. A grande quantidade de droga encontrada em seu poder, inclusive droga "pesada" (cocaína), afasta qualquer possibilidade de que se destinasse a seu uso, mesmo porque, levariam meses anos para consumi-la, o que por si só evidencia a prática do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.

Ainda que seja o apelante usuário, somente para argumentar, não há que se impor a desclassificação do delito de tráfico ilícito para o de porte para uso pessoal se as circunstâncias indicam a prática daquele crime. Acaso fosse usuário, não estaria afastada sua qualificação como traficante, ocorrendo a absorção do delito de porte de substância entorpecente para uso pelo de tráfico ilícito.

Na esteira deste entendimento vale colacionarmos as seguintes decisões de nossos Tribunais:

"O paciente foi condenado, não por haver vendido entorpecentes, mas sim porque, antes disso, portava a droga para o tráfico, o que justificou a diligência realizada pelos policiais. E essa conduta também configura o delito do artigo 12 da Lei nº 6.368/76" (STF - HC 77.484-4 - Rel. Sydney Sanches - j. 18.08.1998 - DJU 26.03.1999).

"A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade." (TJSP: RJTJSP 101/498).

Ante tais elementos, rejeito a preliminar argüida pela d. Procuradoria-Geral de Justiça e dou parcial provimento ao recurso comum de Marcos Aparecido Francisco Rodrigues e Leonardo Felipe de Andrade, a fim de fixar o regime aberto para o cumprimento da reprimenda corporal a eles imposta pela prática do delito previsto no artigo 14 da Lei nº 6.368/76, mantendo-se, quanto ao mais, a r. decisão condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Sendo o presente voto acolhido à unanimidade, recomendem-se os réus na prisão onde se encontram e adotem-se em primeira instância, ao trânsito, as demais medidas para execução da reprimenda imposta.

Custas ex lege.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): EDUARDO BRUM e GUDESTEU BIBER.

SÚMULA: À UNANIMIDADE, REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PROVIMENTO PARCIAL.

Data da publicação: 19/09/2006



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