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Domingo, 21 de Setembro de 2014 | ISSN 1980-4288


Salário extrafolha. Ônus da prova.

Fonte | Tribunal Regional do Trabalho - TRT23ªR. - Terça Feira, 20 de Fevereiro de 2007






Tribunal Regional do Trabalho - TRT23ªR.

RO - 00152.2006.071.23.00-8

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE JACIARA

RELATOR: JUIZ BRUNO WEILER

REVISOR: JUIZ ROBERTO BENATAR

RECORRENTE: Laurimberg da Costa Dias.

ADVOGADOS: Adair Pereira Leite e outro(s).

RECORRIDO: Geromim Antônio Guolo (Fazenda Santa Catarina).

ADVOGADO: Ernandi de Col.

EMENTA

Salário extrafolha. Ônus da prova. Por se tratar de fato constitutivo de seu direito, deve o Reclamante desobrigar-se de provar a existência de salário maior do que aquele anotado na sua CTPS e constante dos recibos de pagamento, conforme estabelecido no artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I, do CPC. Não conseguindo o Obreiro demonstrar o pretendido salário marginal de forma robusta e convincente, imperiosa é a manutenção do julgado de origem. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas.

I - RELATÓRIO

A Excelentíssima Juíza do Trabalho Substituta Célia Regina Marcon Leindorf, em exercício na egrégia Vara do Trabalho de Jaciara/MT, proferiu a r. sentença de fls. 95/102, cujo relatório adoto, através da qual julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando o Reclamado a pagar horas extras e férias, com adicional de 1/3, referente ao período de 2001/2002, a retificar a data da admissão consignada na CTPS (06.01.2001) e a comprovar o recolhimento das diferenças dos depósitos do FGTS, acrescido da multa de 40%. Rejeitou as pretensões de salário extrafolha, adicional noturno, seguro desemprego, multa do artigo 477 da CLT e dano moral.

O Reclamante interpôs Recurso Ordinário às fls. 109/128, onde postula a reforma da r. decisão a fim de que seja reconhecido o pagamento do alegado salário extracontábil e considerada a jornada declinada na exordial para efeito da apuração das horas suplementares.

O Reclamado apresentou contra-razões às fls. 136/140.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do artigo 35, II, do Regimento Interno deste Regional.

É, em síntese, o relatório.

II - ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do Recurso Ordinário e das contra-razões.

III - MÉRITO

III.1 - SALÁRIO EXTRACONTÁBIL

O Juízo a quo indeferiu os pleitos decorrentes da paga de salário marginal, ao fundamento de que o Reclamante não comprovou que recebia valor maior do que aquele que consta nos recibos e na CTPS.

O Recorrente insurge-se em face da decisão de origem, argüindo que as testemunhas ouvidas confirmaram o percebimento de três salários mínimos, sendo que a primeira delas inclusive esclarece que dois salários mínimos eram registrados na carteira e um era pago por fora.

Melhor sorte não lhe acompanha.

Na peça introdutória, o Reclamante sustenta que laborou durante o período de 06.01.2001 a 06.05.2005 para o Reclamado como trabalhador polivalente, com remuneração de 03 salários mínimos, embora somente a importância de 02 (dois) mínimos tenha sido anotada na sua CTPS.

O Reclamado defende-se, aduzindo que o Recorrente sempre auferiu 02 (dois) salários mínimos ao mês, trazendo como prova os recibos acostados às fls. 47/67.

Uma vez contestadas as aduções iniciais, é do Reclamante o ônus de provar que recebia salário por fora, elidindo os recibos de pagamento juntados, já que se trata de fato constitutivo de seu pretenso direito, conforme preceituam o artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I, do CPC.

Neste sentido, é pacífica a jurisprudência:

"SALÁRIO 'POR FORA' - ÔNUS DA PROVA - É do reclamante o ônus de provar que, além das quantias consignadas nas folhas de pagamento, recebia salário 'por fora'." (destaquei) (TRT 12ª R., RO-V 02351-2003-032-12-00-5 (05922/2005), Florianópolis, 1ª T., Relª Juíza Sandra Marcia Wambier - J. 05.05.2005).

"DIFERENÇAS SALARIAIS - SALÁRIO POR FORA - ÔNUS DA PROVA DA RECLAMANTE - É da reclamante o ônus de provar o recebimento de 'salário por fora', posto que fato constitutivo do seu direito. Sendo a prova testemunhal inconsistente, deve ser reformada a sentença que deferiu as diferenças salariais." (destaquei) (TRT 20ª R. - RO 00712-2005-004-20-00-8 (3210/05), Red. Juiz João Bosco Santana de Moraes, J. 09.11.2005).

Diante disso, passa-se à análise das provas orais colhidas sobre a matéria:

"Que trabalhou para o reclamado, na Fazenda Santa Catarina, de janeiro de 2000 até o início de 2001 e de março de 2001 até setembro de 2002, de junho de 2004 até agosto de 2005, não se recordando bem ao certo as datas informadas; que reclamado pagava ao deponente três salário mínimos embora em sua CTPS e nos recibos salariais constasse o valor de dois salários mínimos; não sabe informar se o mesmo acontecia com o reclamante ou com os outros empregados; que o depoente trabalhava de fiscal de serviços gerais;..." (destaquei) (testemunha obreira, Francisco Ferreira Gonçalves, à fl. 91).

"... Que trabalha para a fazenda do reclamado mais ou menos 08 anos, na função de operador de máquina; que recebe 03 salários mínimos, registrados na CTPS; que desconhece o valor que o reclamante recebia; (...) que sabe informar que a função do reclamante era serviços gerais..." (destaquei) (testemunha patronal, Milton Cezar Ribeiro, à fl. 92).

A despeito da testemunha obreira ter afirmado que recebia salário por fora, nada soube informar a respeito do Reclamante, já que sequer laborou junto com o ele durante todo o lapso contratual (outubro de 2002 a junho de 2004), o que revela a sua extrema fragilidade como meio de prova.

A testemunha patronal, embora desconheça o valor do salário do Reclamante, nega a existência de salário extrafolha, relatando que o seu salário, equivalente a três mínimos legais, estava integralmente registrado na sua CTPS.

Além disso, ambas desempenhavam funções diversas da exercida pelo Obreiro (serviços gerais), motivo pelo qual não servem nem como paradigmas para demonstração do quantum remuneratório do Recorrente.

Assim, a testemunha da parte Autora mostra-se insuficiente para comprovar o alegado salário extracontábil, bem como para elidir o assentado na CTPS e nos recibos de pagamento assinados pelo Reclamante, o que requer prova robusta e convincente, dada a presunção de veracidade conferida a tais documentos pela Súmula nº 12 do C. TST e pelo artigo 464 da CLT c/c artigo 219 do CC e artigos 368 e 372 do CPC.

Transcreve-se da jurisprudência, verbis:

"SALÁRIO PAGO POR FORA - AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA E CONVINCENTE - INDEFERIMENTO - A ausência de prova robusta e convincente por quem detinha o ônus de produzi-la desautoriza o deferimento do alegado salário por fora." (destaquei) (TRT 12ª R., RO-V 01193-2004-032-12-00-7 (11577/2005), Florianópolis, 2ª T., Relª Juíza Maria Aparecida Caitano, J. 16.09.2005).

"SALÁRIO EXTRAFOLHA - COMPROVAÇÃO - O salário extrafolha para ser reconhecido judicialmente deve ficar robustamente comprovado." (destaquei) (TRT 12ª R., RO-V-A 00549-2003-015-12-00-9 (12059/2005), Florianópolis, 1ª T., Rel. Juiz Garibaldi T. Pereira Ferreira, J. 12.09.2005).

"SALÁRIO EXTRAFOLHA - PAGAMENTO - PROVA - Alegada a percepção de salário em valor superior ao registrado nas folhas de pagamento, impõe-se a sua demonstração de forma convincente, capaz de elidir a prova documental trazida aos autos." (destaquei) (TRT 12ª R., RO-V 00618-2002-043-12-00-2 (04364/2004), 3ª T., Relª Juíza Lília Leonor Abreu, J. 30.04.2004).

Não conseguindo o Reclamante demonstrar o pretendido salário marginal de forma robusta e convincente, imperiosa é a manutenção do julgado de origem.

Nego provimento.

III.2 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS

O Recorrente busca a reforma da r. sentença no que toca à fixação da jornada para efeito da apuração das horas extraordinárias deferidas, ao argumento de que devem prevalecer os horários apontados na petição inaugural, eis que sobre eles pesam a presunção de veracidade prevista pela Súmula nº 338 do C. TST, já que seria incontroverso que o Reclamado possui mais de 10 (dez) empregados, em face do não atendimento do ônus da impugnação especificada.

Sem razão.

Na exordial, o Reclamante alega que sempre se ativou em sobrelabor, sem nunca ter recebido as horas excedentes, descrevendo horários de trabalho extremamente variáveis de acordo com a função desempenhada na fazenda durante o cultivo do algodão, da soja e do milho safrinha, chegando a apontar jornada de 24 (vinte quatro) horas diárias de segunda a segunda, sem qualquer intervalo. Por fim, elege os cartões de ponto como meio de prova e postula a respectiva juntada, aduzindo que na propriedade do Reclamante havia mais de 10 (dez) trabalhadores.

O Reclamado, por seu turno, nega a sobrejornada e o labor aos sábados à tarde, aos domingos e feriados, aduzindo que contava com uma equipe numerosa de empregados justamente para evitar a realização de horas extraordinárias. Informa que o Reclamante cumpria as seguintes jornadas: das 7h30min às 17h00min, com 2 (duas) horas de intervalo intrajornada, quando capinava o algodão; das 8h00min às 17h00min/17h30min, com 2 (duas) horas para almoço, na época em que cuidava da revisão e manutenção das máquinas; das 7h30min/8h00min às 17h00min, com 1h30min de intervalo, nos interstícios de colheitas e plantio de algodão; e nos períodos de cobertura e tratos culturais (janeiro a abril), as atividades iniciavam às 8h00min e terminavam por volta das 17h00min.

A princípio, há que se observar que em nenhum momento na contestação o Reclamado impugnou especificamente a alegação inicial de que possuía mais de 10 (dez) empregados, restando incontroversa e, portanto, desnecessária a produção de qualquer prova sobre a questão (artigos 302, caput, e 334, III, do CPC c/c artigo 769 da CLT).

A propósito:

"CONTESTAÇÃO - IMPUGNAÇÃO GENÉRICA - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS - Na elaboração da defesa, após a análise das questões processuais e prejudiciais de mérito, compete à parte impugnar, especificamente, as razões de fato e de direito alegadas pelo autor, a teor do que dispõem os artigos 300 e 302, do CPC. Ante o princípio da eventualidade expresso no artigo 302 do diploma processual civil, todos os fatos narrados na inicial e não impugnados pelo réu, presumir-se-ão como verdadeiros. Diante do ônus processual de impugnação específica, imposto pela lei, não cuidando o réu de manifestar-se precisamente sobre todos os fatos alegados pelo autor, ou silenciado sobre algum deles, autoriza-se o deferimento da pretensão, conforme apontada na petição inicial, ante a presunção de veracidade dos fatos ali narrados." (destaquei) (TRT 15ª R., RO 01809-2002-026-15-00-0 (39288/2005), 3ª T., Rel. Juiz Luiz Carlos de Araújo, DOESP 19.08.2005).

"Os fatos não contestados tornam-se incontroversos e, portanto, não dependem de prova, nos termos do artigo 334, III, do CPC." (destaquei) (TRT 5ª R., RO 00724-2003-611-05-00-0, Relª Juíza Maria Lisboa, J. 19.04.2005).

Mesmo que se considere a prova testemunhal produzida em sentido contrário pelo Reclamado, verifica-se que não tem o condão de suprimir a presunção de veracidade estabelecida em benefício do Recorrente, pois, ao ser reinquirida pela douta Juíza do feito sobre o número de empregados que trabalhavam na fazenda, respondeu que "... desconhece o número total e se este excede a 10." (Milton Cezar Ribeiro, à fl. 93).

Não tendo o Reclamado se desvencilhado do ônus da impugnação específica quanto à afirmação de que possuía mais de 10 (dez) empregados, nem juntado ao caderno processual os controles de freqüência exigidos pelo artigo 74, parágrafo segundo, da CLT, e tampouco apresentado justificativa hábil para tanto, impõe-se a aplicação da Súmula 338 do C. TST, que assim reza:

"Nº 338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, parágrafo segundo, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res. 121, DJ 21.11.2003)" (destaquei).

Não pairam dúvidas de que a não apresentação dos cartões de ponto gera presunção apenas relativa de ser verdadeira a jornada inicial, pelo que pode ser elidida por prova em contrário ou ainda pela própria inverossimilhança da alegação, já que segundo os ensinamentos de Antonio Carlos Marcato:

"Não se pode impor ao juiz a aceitação de fatos absolutamente improváveis, cuja verificação, segundo revelado pela experiência comum, é difícil ou quase impossível." (destaquei) (In Código de Processo Civil Interpretado, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 1009)

Logo, o Julgador não está vinculado de forma inexorável à versão exposta na peça preambular, uma vez que a incidência da referida presunção pressupõe, no mínimo, que os fatos nela narrados sejam revestidos de verossimilhança.

Sendo assim, não há como ser reconhecida a jornada declinada na petição inicial, tendo em vista que se apresenta como humanamente impossível de ser cumprida como é o caso daquelas referentes aos períodos de 16 de agosto a 15 de outubro de 2002 e de setembro a novembro dos anos de 2003 e 2004, em que o Reclamante descreveu que teria laborado das 00h00min às 24h00min, sem qualquer intervalo e folga semanal (fls. 06/08), levando à conclusão de que arriscou com a possibilidade de eventual revelia do Reclamado.
Ademais, a prova oral (fls. 91/93), corretamente analisada pela MMª Juíza de primeiro grau, afastou de vez qualquer possibilidade de confissão ficta em relação aos horários de trabalho do Reclamante, estando, pois, em perfeita sintonia com o conjunto probatório a decisão monocrática que fixou a jornada obreira das 6h00min às 17h30min, com uma hora e meia de intervalo intrajornada, de segunda-feira a sábado, com folga aos domingos, salvo na época da colheita de algodão (maio e junho) em que trabalhava em 03 (três) domingos, reconhecido o labor em todos os feriados, à exceção da sexta-feira santa, dia 1º de janeiro e 25 de dezembro.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço do Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante, bem assim das contra-razões, e, no mérito, nego-lhe provimento, conforme os termos da fundamentação.

ISTO POSTO:

DECIDIU o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Terceira Região, por unanimidade, conhecer do Recurso Ordinário interposto pelo reclamante, bem assim das contra-razões, e, no mérito, negar-lhe provimento, conforme os termos do voto do Juiz Relator. Ausentes, em férias regulamentares, os Juízes Guilherme Augusto Caputo Bastos e Osmair Couto.

Cuiabá-MT, terça-feira, 25 de julho de 2006

BRUNO WEILER
Juiz Relator



Palavras-chave | ônus

Comentários

comentário Matheus Henrique - Estudante | 17/01/2013 às 14:26 | Responder a este comentário

Importante decisão, visto que a jurisprudência dominante mantém seu entendimento que o ônus da prova quando relacionado ao pagamento de verbas salariais "por fora", cabe ao reclamante através de recibos carimbados e assinados pela própria empresa.

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