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Domingo, 21 de Setembro de 2014 | ISSN 1980-4288


Prova. Ônus. Ação revisional de cláusulas contratuais c.c. repetição de indébito. Deferimento de inversão do ônus da prova. Relação de consumo. Incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Fonte | Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP. - Quarta Feira, 04 de Outubro de 2006






Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.

PROVA. - Ônus. - Ação revisional de cláusulas contratuais c.c. repetição de indébito. - Deferimento de inversão do ônus da prova. - Relação de consumo. - Incidência do Código de Defesa do Consumidor. - D. Maioria Julgadora que entende caber a inversão do ônus da prova, antes da sentença. - Relator que, no caso, se curva a este entendimento, com ressalva, de que tal expediente trata-se de regra de julgamento e, portanto, só cabe se dar na sentença. Inversão do ônus da prova mantida, contudo, ante a prevalência do referido entendimento da d. Maioria Julgadora. - Hipótese em que, no entender do relator, seria apenas de antecipação das despesas para a realização de perícia, pelo banco réu, para facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ante a hipossuficiência técnica e econômica deste (CODECON, artigo 6º, VIII). Decisão, contudo, mantida. - Recurso improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 7.022.215-2, da Comarca de DUARTINA, sendo agravante BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A BANESPA e agravado ANTONIO LUIZ FAVINHA.

ACORDAM, em Vigésima Terceira Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão de fls. 18, que em ação de revisão de cláusulas contratuais c.c. repetição de indébito, deferiu a inversão do ônus da prova, e, em conseqüência, determinou ao banco réu o pagamento das despesas relativas aos honorários do perito.

O efeito suspensivo postulado foi indeferido às fls. 109.

Informações do MM. Juiz dispensadas

Contraminuta às fls. 112/122.

É o relatório.

O agravo não prospera.

É entendimento deste relator, que a inversão do ônus da prova constitui mesmo regra de julgamento, só podendo se dar na sentença, mas que o ônus do custo da perícia não diz com o ônus da prova.

A regra da inversão do ônus da prova visa a facilitação da defesa dos direitos do consumidor (CODECON, artigo 6º, inciso VIII), e não cabe mesmo ao juiz, na fase instrutória da demanda, pronunciar-se sobre a mesma, segundo o entendimento deste relator, pois quem estabelece o ônus subjetivo da prova, no caso, é a lei processual civil (CPC, artigos 333, 334, 335, 337, 339, 340 e 341 e 389 e o CODECON, artigo 38).

Como ensina com maestria CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, "Instituições de Direito Processual Civil", vol. III, ed. Malheiros, pág. 84:

"Omissis... a efetiva inversão (do ônus da prova) só acontecerá no momento de julgar a causar pois antes ainda não se conhecem os resultados mais conclusivos ou menos conclusivos a que a instrução probatória conduzirá: a própria verossimilhança das alegações do consumidor, eventualmente sentida pelo juiz em algum momento inicial do procedimento, poderá ficar prejudicada em face das provas que vierem a ser produzidas e alegações levantadas pelo adversário."

Grifamos.

A propósito as Notas que seguem ao referido inciso VIII, do artigo 6º, do CODECON, no "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor", de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, 3ª ed., RT, págs. 1.354/1.355:

"13. Inversão do ônus da prova. O processo civil tradicional permite a convenção sobre o ônus da prova, de sorte que as partes podem estipular a inversão em relação ao critério da lei (CPC 333 par. ún., a contrario sensu). O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for ou hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º, I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio

constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei (Nery, Princ., nº 8, p. 42)."

"14. Processo civil. Quando das discussões sobre o anteprojeto de CDC que seria apresentado ao Congresso Nacional, muito se discutiu sobre a inversão do ônus da prova, chegando-se a dizer ser inconstitucional o dispositivo, porque no processo penal existe o princípio da inocência presumida, incumbindo ao autor da ação penal a prova da existência, materialidade e autoria do fato típico. A norma ora comentada, na redação que se transformou em lei, não deixa dúvidas de que a inversão do ônus da prova somente pode ocorrer no processo civil. "

"15. Inversão por obra do juiz. A inversão do ônus dá prova dá-se ope judicis, isto é, por obra do juiz e não ope legis como ocorre na distribuição do ônus da prova pelo CPC 333. Cabe ao magistrado verificar se estão presentes os requisitos legais para que se proceda á inversão. Como se trata de regra de juízo, que dizer, de julgamento, apenas quando o juiz verificar-o non liquet é que deverá proceder á inversão do ônus da prova, fazendo-o na sentença, quando for proferir o julgamento de mérito (Watanabe, CDC, Coment., 498; TJSPRT 706/67). Caso as partes tenham se desincumbido do ônus da prova, não haverá o non liquet e o juiz, portanto, julgará de acordo com as provas e o seu livre convencimento. V. coment. CDC 38."

"16. Alegação verossímil ou hipossuficiência do consumidor: A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiênte b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada (Nery, DC 1/218; Watanabe, CDC Comem, 497/498). A hipossuficiência respeita tanto á dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (Nery, DC 1/297)."

"17. Máximas de experiência. Para aferir a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança de suas alegações, deve o juiz servir-se das máximas ou regras de experiência, que são o conjunto de juízos fundados sobre a observação do que de ordinário acontece, podendo formular-se em abstrato por todo aquele de nível mental médio. Servem de critério e guia para a solução da questão relativa à prova, não sendo necessário que o juiz sobre elas se pronuncie expressamente na sentença ou decisão. V. CPC 335. V Stein, Das private Wissen des Richters, 1893. "

"18. Momento da inversão do ônus da prova. O juiz é o destinatário mediato da prova, de sorte que a regra sobre ônus da prova a ele é dirigida, por ser regra de julgamento. Nada obstante, essa regra é fator indicativo para as partes, de que deverão se desincumbir dos ônus sob pena de ficarem em desvantagem processual. O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção dessa prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido de procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas ou modificativas do direto do consumidor, caso pretenda vencer a demanda. Nada impede que o juiz na oportunidade de preparação para a fase instrutória (saneamento do processo) verificando a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referida ônus, sob pena de ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa. V. Nery, DC 1/217-218."- Grifamos.

"19. Ônus da prova e profissionais liberais. A inversão do ônus da prova pode ocorrer em qualquer ação ajuizada com fundamento no CDC. Mesmo em se tratando de ação de indenização fundada na responsabilidade objetiva, deve o autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito (existência do dano e nexo de causalidade entre a atividade do fornecedor e o dano), de modo que pode haver a inversão no ônus probatório nessas ações. A mesma regra se aplica às ações de indenização pelo fato do serviço dos profissionais liberais, cuja responsabilidade é subjetiva e aferível a título de culpa (CDC 14 parágrafo quarto). O juiz pode inverter, em favor do consumidor, o ônus da prova, que deverá recair sobre o fornecedor do serviço. V. Nery, DC 1/217."

Nem mesmo cabe ao Juiz advertir o produtor ou fornecedor dos bens ou serviços, quanto à inversão do ônus da prova, como ensina NELSON NERY JR., pois a regra legal em causa é de julgamento.

Preciosas para a hipótese as lições que seguem:

"6.4. ônus objetivo da prova.

Até agora, houve preocupação com a o chamado ônus subjetivo da prova, isto é, a demonstração dos fatos constitutivos incumbe ao autor, e ao réu, a dos extintivos, impeditivos e modificativos (CPC, antigo, artigo 209 e parágrafos; CPC atual, artigo 333). Há, por conseguinte, preocupação em saber a quem incumbe o ônus da prova.

Encerrada a instrução e devendo o juiz proferir sentença, diminui de importância a questão de saber se as provas foram, ou não, produzidas pela parte a quem competia o respectivo ônus. O que importa, agora, é que o julgador forme sua convicção com base no contingente probatório, e, para fazê-lo, tomará ele em consideração todos os fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes (Código anterior, artigo 118; Código atual, artigo 131).

Esse novo aspecto do ônus da prova foi percebido e estudado por mestres austríacos, conquanto já existisse, antes deles, distinção entre ônus formal e ônus material da prova.

Como se vê, há dois aspectos do ônus da prova, bem caros e definidos: a) o ônus subjetivo (a quem incumbe provar); b) o ônus objetivo (encerrada a prova, irrelevante é indagar se houve estrita observância das regras que regem o ônus subjetivo da prova, pois o Juiz, destinatário dela, julgará a causa levando em consideração todos os elementos constantes dos autos).

A questão do ônus da prova, em verdade, só ganha relevância quando houver falta ou insuficiência dela, como se verá adiante."

Omissis...

"6.6. Importância do ônus da prova. ônus da prova e regra de julgamento.

A tendência atual entre os autores é atribuir importância às regras sobre o ônus da prova somente na hipótese de ausência ou insuficiência da prova produzida.

É que, havendo nos autos elementos probatórios suficientes, não há razão para o juiz preocupar-se com a questão do ônus da prova, isto é, se tais elementos foram carreados ao processo pela parte a quem tocava o ônus de fazê-lo.

Em verdade, no momento da produção da prova, o Juiz não se preocupa com a questão do respectivo ônus, isto é, não diz a quem incumbe a demonstração das alegações, tema que só será objeto de indagação por ocasião do julgamento.

Cabe registrar, também, que a doutrina moderna confere ao juiz papel relevante na produção da prova como veremos no Cap. 14, o que reduz, sem dúvida, a importância da discussão sobre o respectivo ônus.

Contudo, recente inovação introduzida no artigo 331 do CPC poderá modificar um pouco esse quadro.

Com efeito, estatui sobredito artigo, em seu parágrafo segundo.

"Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designado audiência de instrução e julgamento, se necessário".

De qualquer modo, provado o fato pelo autor, pelo réu ou por iniciativa do juiz, nenhum interesse haverá na discussão do ônus da prova (ônus subjetivo da prova) como ficou anteriormente exposto.

Em Capítulo próprio, pretendemos examinar mais de perto o papel do juiz na produção da prova (poderes instrutórios do juiz)."

(JOÃO BATISTA LOPES, "A Prova no Direito Processual Civil", Ed. RT, Catalogação da edição ano 2000, págs. 41/44).

Em sua prestimosa obra citada, o Desembargador JOÃO BATISTA LOPES, eminente professor da PUC-SP, referindo-se à revisão do entendimento do princípio dispositivo no processo civil, feita por Cappelletti, defendendo o que denomina "direção material do processo", em substituição à "direção formal do processo", sintetizou o ensinamento do ilustre professor italiano como segue:

"a) o princípio dispositivo, em sua moderna configuração, significa apenas que a iniciativa das alegações e dos pedidos incumbe às partes, não ao juiz; b) a iniciativa das provas não é privativa das partes, podendo o juiz determinar as diligências necessárias à integral apuração dos fatos; c) o juiz, a par das funções próprias de diretor formal do processo, exerce um poder de intervenção, de solicitação, de estímulo no sentido de permitir que as partes esclareçam suas alegações e petições, a fim de ser assegurado um critério de igualdade substancial delas."(pág. 66).

E arremata o Professor Dr. JOÃO BATISTA LOPES:

"Em conclusão, acompanhando embora as tendências modernas no sentido do fortalecimento dos poderes do juiz, não devemos superestimar o comando do artigo 130 do CPC para converter o magistrado em investigador de fatos ou juiz de instrução. Não se afigura adequado, pois, permitir que o juiz substitua as partes na tarefa que lhes é atribuída, premiando sua omissão e descaso. Mas também não se deve subestimar a força do preceito, que se insere nas modernas tendências do processo civil, presentes a função social do processo e os ideais de justiça. Em suma, o princípio dispositivo não foi abandonado, mas possui, agora, nova configuração (cf. p. 78, in fine).

Há que ressaltar, ainda, que a regra geral do artigo 130 do CPC está reforçada por disposições particulares que oferecem ao juiz instrumentos importantes na busca da verdade (cf. especialmente os artigos 418 e 440, CPC etc.).

Cabe advertir, por último, que as iniciativas probatórias do juiz devem limitar-se aos fatos controvertidos do processo, não lhe sendo lícito alterar a causa petendi, introduzindo fatos ou fundamentos novos. " (fls. págs. 69/70).

Igualmente ricas sobre o tema as orientações que seguem:

"Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou ainda quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes." (RSTJ 84/250)."- Grifamos.

(Nota 2ª ao artigo 130 do Código de Processo Civil, no Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", de THEOTONIO NEGRÃO, 28ª ed., Saraiva, 1997, pág. 165).

"O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257)."

(Nota 4ª ao mesmo artigo 130 do Código de Processo Civil, na mesma fonte e mesma página).

Aliás, a inversão do ônus da prova, como regra de julgamento, beneficia mais o consumidor, do que a declaração de sua inversão em momento processual outro que não ao ser proferida a sentença, pois é nessa oportunidade que, verificada a inexistência de provas das alegações do consumidor, sendo estas verossímeis e/ou for ele técnica ou economicamente hipossuficiente, sua demanda caberá ser acolhida, por não ter o produtor/fornecedor feito a prova da inexistência de defeito em seu produto ou serviço.

Não há surpresa alguma para o produtor/fornecedor, pois sabe o mesmo de antemão, ser esta a lei de regência da espécie, uma vez que na relação de consumo, se não feita a prova elisiva do alegado defeito de seu produto ou serviço, sendo verossímil a alegação do consumidor e/ou for este técnica ou economicamente hipossuficiente, arrostará ele, o produtor/fornecedor, com as conseqüências da ausência de provas da boa qualidade de um ou do outro, ao ser proferida a sentença.

Contudo, ressalvada a referida convicção do relator deste, cabe aqui ser considerada a prevalência do entendimento da douta maioria julgadora, de que o ônus da prova, e por conseqüência os seus custos, devem ser invertidos, aos seguintes fundamentos:

"Omissis- dispõe o artigo 6º, VIII, in verbis:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor.

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;

Sem discorrer a respeito de toda a principiologia necessariamente protecionista trazida pela Lei nº 8.078/90, o fato é que o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil, concretamente instaurado, o Juiz observasse a regra.

E a observância de tal regra ficou destinada à decisão do Juiz, segundo seu critério e sempre que se verificasse a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência.

Para atender o sentido do pretendido pela lei consumerista é preciso primeiramente compreender o significado do substantivo critério ; bem como o do uso da conjunção alternativa 'ou'.

O substantivo critério há de ser avaliado pelo valor semântico comum, que já permite a compreensão de sua amplitude.

Diga-se inicialmente que agir com critério não tem nada de subjetivo. 'Critério' é aquilo que serve de base de comparação, julgamento ou apreciação, é o princípio que permite distinguir o erro da verdade ou, em última instância, é aquilo que permite medir o discernimento ou a prudência de quem age sob esse parâmetro.

No processo civil, como é sabido, o Juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Ele age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão em bases objetivas.

O que a lei processual lhe outorga são certas concessões, como acontece, v.g., na fixação de prazos judiciais: na hipótese do artigo 13 ou do artigo 491, ambos do Código de Processo Civil.

Assim, também, na hipótese do artigo 6º, VIII do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se forem verossímeis as alegações ou for hipossuficiente o consumidor.

Vale dizer, deverá o Magistrado determinar a inversão. E ela se dará pela decisão entre duas alternativas- verossimilhança das alegações ou hipossuficiência.

Quanto à primeira, é preciso que se diga que não se trata apenas do bom uso da técnica de argumentação que muitos profissionais têm. Não basta relatar fatos e conectá-los logicamente ao direito, de modo a produzir uma boa peça exordial É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E já que se trata de medida extrema, deve o Magistrado aguardar a peça de defesa para verificar o grua de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação. E é essa a teleologia da norma, vez que o final da proposição a reforça ao estabelecer que a base são as regras ordinárias de experiência'. Ou, em outros termos, terá o Magistrado que se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.

É fato que essa narrativa interpretativa que se faz da norma é um tanto abstrata, mas não há outra alternativa, posto que o legislador utilizou-se de termos vagos e imprecisos ('regras ordinárias de experiência ). Cai-se, então, de volta ao aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo Juiz.

A hipossuficiência, por sua vez, é característica básica de grande parte dos consumidores, que são economicamente fracos, e são, também, tecnicamente desinformados.

Omissis..."

(Apelação nº 1.136.730-9, de São Paulo, participaram do julgamento o e. juiz RIZZATTO NUNES (relator designado) e o juiz JOSÉ MARCOS MARRONE (3º Juiz), julgada em 02/10/02, por maioria de votos)

Nessas condições, cabe ficar mantida a r. decisão recorrida.

Ante o exposto, nega-se provimento ao agravo.

Presidiu o julgamento o Desembargador RIZZATTO NUNES e dele participou Desembargador JOSÉ MARCOS MARRONE (3º Des.).

São Paulo; 17 de agosto de 2005.

OSÉAS DAVI VIANA

Des. Relator

Superior Tribunal de Justiça - STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 842.303 - SP (2006/0086862-3)

RELATOR: MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO

RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A BANESPA

ADVOGADO: BRUNO HENRIQUE GONÇALVES E OUTROS

RECORRIDO: ANTÔNIO LUIZ FAVINHA

ADVOGADO: SAMANTHA PRIZMIC ALVES DE MORAES

DECISÃO

Vistos.

Banco do Estado de São Paulo S.A. - Banespa interpõe recurso especial, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão da Vigésima Terceira Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"Ônus. - Ação revisional de cláusulas c.c. repetição de indébito. - Deferimento de inversão do ônus da prova. - Relação de consumo. - Incidência do Código de Defesa do Consumidor. - D. Maioria Julgadora que entende caber a inversão do ônus da prova, antes da sentença. - Relator que no caso, se curva a este entendimento, com ressalva, de que tal expediente trata-se de regra de julgamento e, portanto, só cabe se dar na sentença. - Inversão do ônus da prova mantida, contudo, ante a prevalência do referido entendimento da d. Maioria Julgadora. - Hipótese em que, no entender do relator seria apenas antecipação das despesas para a realização de perícia, pelo banco réu, para facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ante a hipossuficiência técnica e econômica deste (CODECON, artigo 6º, VIII). - Decisão mantida. - Recurso improvido" (fl. 129).

Os embargos de declaração opostos (fls. 147 a 152) foram rejeitados (fls. 156/157).

O recorrente assevera violação do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor ao argumento de que os contratos de crédito bancário não estão sujeitos às regras do referido diploma, vigorando na espécie, a regra geral do artigo 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil, segundo a qual o ônus da prova incumbe a quem alega.

Sustenta que, mesmo se existisse relação de consumo, não haveria, na hipótese, a hipossuficiência a que se refere o artigo 6º do CDC, pois o devedor possuía conhecimento técnico suficiente acerca do produto/serviço que contratou. A inversão da regra de julgamento, estaria desautorizada, portanto, também nessa hipótese.

A inversão do ônus da prova e a respectiva determinação de recolhimento de honorários periciais pelo recorrente, segundo sustenta, contraria o disposto nos artigos 19, parágrafos 1º e 2º, e 33, caput, do Código de Processo Civil.

Aponta dissídio jurisprudencial colacionado julgados, inclusive, deste Tribunal.

Sem contra-razões (fl. 228), o recurso especial foi admitido (fls. 230/231).

Decido.

A instituição financeira recorrente interpôs agravo de instrumento em ação revisional movida pelo recorrido contra decisão que inverteu o ônus da prova e determinou que o banco efetuasse o pagamento dos honorários do perito.

Por unanimidade, o Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo desproveu o agravo. Entendeu o acórdão que necessária a inversão do ônus da prova, incluída a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito.

No tocante à incidência do Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados pelas instituições financeiras, a jurisprudência desta Corte restou consolidada com a edição da Súmula nº 297, que assim dispõe, verbis:

"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

Afirma o recorrente que, no caso em tela, não poderia ocorrer a inversão do ônus da prova, não estando presentes os requisitos para tanto. Com relação à questão, a Terceira Turma, em precedente de minha relatoria, dispôs que "a inversão do ônus da prova (...) está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao 'critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências' (artigo 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da 'facilitação da defesa' dos direitos do consumidor.' (REsp nº 122.505-SP, da minha relatoria, DJ de 24/8/98)" (REsp nº 332.869/RJ, Terceira Turma, DJ de 2/9/01). Anote-se, ainda: REsp nº 140.097/SP, Quarta Turma, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 11/9/2000; REsp nº 327.195/DF, Terceira Turma, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 15/10/01. E, no caso em tela, diante das circunstâncias fáticas dos autos consideraram os julgadores que presentes os requisitos para tanto.

Por fim, quanto ao pagamento dos honorários do perito já decidiu a Corte que a "regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente não está, mas, se não o fizer presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (REsp nº 466.604/RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 2/6/03; no mesmo sentido: REsp nº 443.208/RJ, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17/3/03; REsp nº 579.944/RJ, de minha relatoria, DJ de 17/12/04; REsp nº 510.327/SP, Relator o Ministro Barros Monteiro, DJ de 29/8/05; REsp nº 729.026/SP, Relator o Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 26/9/05; REsp nº 435.155/MG, da minha relatoria, DJ de 10/3/03; REsp nº 402.399/RJ, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 18/4/05).

A Questão restou consolidada na jurisprudência da Segunda Seção desta Corte com os seguinte julgados:

"RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

1. A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as despesas da prova requerida pelo consumidor. A transferência é apenas da obrigação de provar o seu direito 'para elidir a presunção que vige em favor do consumidor'. (Resp 435155)

2. Precedentes.

3. Recurso especial não conhecido" (REsp nº 583.142/RS, Segunda Seção, Relator o Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator para acórdão o Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 6/3/06).

"Assistência judiciária gratuita. Inversão do ônus da prova. Perícia. Precedentes da Corte.

1. O benefício da assistência judiciária gratuita e a inversão do ônus da prova não são incompatíveis.

2. A simples inversão do ônus da prova, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, não gera a obrigação de custear as despesas com a perícia, embora sofra a parte ré as conseqüências decorrentes de sua não-produção.

3. O deferimento da inversão do ônus da prova e da assistência judiciária, pelo princípio da ponderação, impõe que seja beneficiado o consumidor, com o que não cabe a orientação jurisprudencial sobre o custeio da prova pericial nos termos da Lei nº 1.060/50.

4. Recurso especial conhecido e provido" (REsp nº 639.534/MT, Segunda Seção, de minha relatoria, DJ de 13/2/06).

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput e parágrafo primeiro-A, do Código de Processo Civil, conheço do recurso especial e lhe dou provimento em parte para afastar a obrigação da instituição financeira em custear a prova pericial, embora arque com as conseqüências decorrentes de sua não produção, na linha dos precedentes antes indicados.

Intime-se.

Brasília (DF), 08 de agosto de 2006.

MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
Relator



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