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Quarta Feira, 23 de Julho de 2014 | ISSN 1980-4288


Mandado de segurança c/c pedido de liminar

A verdadeira justiça, dirão críticos, não consiste na aplicação de uma regra, mas na aplicação correta de uma regra justa.

Fonte | Modelo de Petição - Terça Feira, 06 de Maio de 2008





Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da (xxx) Vara da Comarca de (xxxx), Estado do (xxxxxx).






A verdadeira justiça, dirão críticos, não consiste na aplicação de uma regra, mas na aplicação correta de uma regra justa. (Chaim Perelman, ËTICA E DIREITO. Martins Fontes - São Paulo 1996)



(Nome e qualificação), por meio de seu procurador e advogado, in fine assinado, conforme instrumento de mandato em apenso (doc. 01), (nome do advogado), (nacionalidade), (estado civil), advogado, inscrito junto à Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional deste Estado, sob o n°. (xxx), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal e na Lei 1.533/51, impetrar:


Mandado de Segurança c/c Pedido de Liminar



contra ato do Sr. (Nome da Autoridade Coatora), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor.

Dos Fatos

Insurge a impetrante para informa a este r. juízo de direito que no dia 01 de abril de 2007, se inscreveu no Concurso Público para provimento de cargo de professor junto à localidade de (localidade), no município de (município/UF), a qual tem destinadas xx (xxxx) vagas para o cargo pleiteado pela mesma, conforme se constata das copias do Edital de Abertura do concurso e do comprovante inscrição efetuada via internet (docs. 02 e 03).

Acresce ainda que em data de (dia e mês) se realizaram as provas, as quais a Impetrante teve plena participação.

A Impetrante informa ao Preclaro (a) Julgador (a) que divulgado o resultado, esta ficou na 2ª colocação para a localidade em que concorreu, tudo em conformidade com copia de documento que demonstra o resultado do concurso (doc. 04).

Douto (a) Julgador (a), ocorre que a autoridade coatora publicou Edital de Convocação, convocando a Impetrante para as vagas remanescentes, constando do referido documento que a mesma deveria exercer suas funções na (local nomeado para o exercício).

Ora, Excelência, a Impetrante entende ser importante deixar bem claro que ficou na 2ª colocação no concurso para a localidade de (local em que concorreu) e, em sendo oferecidas 02 (duas) vagas, a referida Impetrante tem todo o direito de estar junto aos convocados para a já citada localidade.

É de bom alvitre a Impetrante se insugir perante este r. juízo de modo a alegar que no dia (dia e mês) do corrente ano, em petição simples, buscou as razoes da autoridade impetrada no que diz respeito à sua convocação divergente dos moldes contidos do ato da inscrição (edital), documento apenso (doc. 05).

Em resposta ao requerimento formulado pela Impetrante, veio a Impetrada se pronunciar por meio de parecer de seu assessor jurídico que informou o seguinte:

Possui a requerente o direito de assumir uma vaga na escola que foi a sua opção no momento da inscrição, no caso, a escola do povoado de (localidade). Assim, tendo surgido vaga, ela fará jus a ser convocada para aquela escola, em estrita obediência à ordem de classificação. Todavia, não tendo surgido vaga na escola de (localidade), e sendo aberta vaga em escola de outra localidade, ou no centro, e não havendo candidato aprovado para a escola, o município deverá proceder a convocação dos candidatos aprovados considerando a ordem geral de classificação, pois não seria admissível que o município não pudesse convocar os candidatos aprovados no concurso público, tão-somente sobre a alegação de que não teriam concorrido para determinada escola. Pelo principio de impessoalidade, teria que haver a obediência à estrita ordem de classificação.

Excelência, a Impetrante vem de forma humilde alegar que, conforme reza o item 7.7 do Edital de Abertura do Concurso, o qual se encontra em anexo, senão vejamos:

7.7 - As vagas serão preenchidas de acordo com a disponibilidade financeira da Prefeitura e em obediência a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Do presente item se extrai o entendimento que, os critérios para a criação das vagas estejam em conformidade com as finanças do município e a lei de responsabilidade fiscal, indo de pleno encontro com o que consta do parecer expedido pelo próprio órgão, proveniente de sua assessoria jurídica, haja vista que os critérios nele instituídos não divergirem com o Edital de Abertura, mas se encontram em pleno excesso de aplicabilidade das normas regentes do certame.

Magistrado (a), a Impetrante insurge buscando o seu direito amparado pelas normas do concurso, importando que, se a vaga fora criada para localidade divergente da que esta concorreu, é notório que foram convocadas pessoas além da quantidade de vagas destinadas àquela localidade (citar localidade), o que demonstra que o município detém recursos financeiros para convocar candidato para outros locais, e, por que não o pode fazer no caso da localidade de (nome da localidade)?

Em virtude destes fatos é que se busca provimento jurisdicional de sorte a prover a necessidade da Impetrante.

Do Mérito

Excelência, a Impetrante reside no município de (cidade/UF) e demasiadamente dificultoso será a mesma se deslocar à outra localidade que não a que escolheu para prestar o concurso, o que, diga-se de passagem, foi escolhido em virtude de sua necessidade.

Reza o item 7.6 do Edital de Abertura do Concurso que "A Administração Municipal não se responsabilizará por ajuda de custo para deslocamento de servidores para o local de trabalho".

Nesse sentido, entende-se que para a Administração convocar a torto e a direito de candidatos para as localidades que entender, por achar ser discricionário o ato contraria as disposições do sistema normativo do certame.

Ao caso, se encontram presentes os pressupostos para a ordem de segurança, haja vista ser liquido e certo o direito à convocação para localidade em que for aprovado o candidato, desde que esteja dentro do limite das vagas pré-estabelecidas, desde que tal direito seja violado por autoridade pública.

Pronuncia-se o Egrégio Tribunal de justiça do Rio Grande do Norte no seguinte sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INFORMAÇÕES APRESENTADAS APENAS POR ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA AUTORIDADE IMPETRADA. IMPOSSIBILIDADE. ATO INDELEGÁVEL DO COATOR. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ALEGAÇÃO DE DESNECESSIDADE DE CONVOCAÇÃO DO IMPETRANTE POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. PREENCHIMENTO DA VAGA POR SERVIDORA NÃO APROVADA NO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO SATISFATORIAMENTE COMPROVADO. DESVIO DE FINALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. AFRONTA DIRETA AOS PRINCÍPIOS BASILARES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 37, II, DA CF. PRECEDENTE DO TRF 5ª REGIÃO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVIDA. (Tribunal de Justiça do RN, 2ª Câmara Cível, Remessa Necessária 2005.000822-1 - São Tomé/RN, Rel. Des. Cláudio Santos, julgado em 22/11/05).

Portanto, presentes estão os requisitos necessários à concessão da segurança por Excelentíssimo Juízo de Direito, por ser da mais cristalina justiça.

Dos precedentes do STJ e do STF

O Superior Tribunal de Justiça, ao Analisar a matéria do mandado de segurança impetrado, pronuncia-se da seguinte forma:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE AGENTE PENITENCIÁRIO. LIMINAR CONCEDIDA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. NÃO APLICABILIDADE. A CONCESSÃO DE LIMINAR MANDAMENTAL NÃO BASTA, SÓ POR SI, PARA GARANTIR EM CARÁTER DEFINITIVO, A PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO E À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À CONVOCAÇÃO EM VIRTUDE DA CRIAÇÃO LEGAL DE NOVAS VAGAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO DISTANTE AO NÚMERO PREVISTO PARA ADMISSÃO DE FREQÜÊNCIA AO CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL. 1. A Teoria do Fato Consumado não se aplica às hipóteses nas quais a participação do candidato no certame ocorre apenas por força de decisão liminar. Reformulação do entendimento da egrégia Terceira Seção do STJ. 2. Consoante jurisprudência do STJ, em se tratando de interpretação das normas editalícias de concurso público, a competência do Poder Judiciário se limita ao exame da legalidade do edital. Destarte, a Administração tem todo o direito de se valer do poder discricionário, desde que não afronte a lei. 3. A Administração Pública não está obrigada a convocar para o Curso de Formação de concurso público, todos os candidatos eventualmente aprovados nas etapas anteriores, ainda que disponibilizadas mais vagas no curso da realização do certame. 4. No presente caso, o Recorrente não foi classificado dentro do número de vagas oferecidas no Edital, sendo que a criação de novas vagas durante o certame não favoreceu, segundo os cálculos matemáticos de classificação contidos no Edital, sua posição classificatória. 5. Recurso Ordinário conhecido, mas desprovido. (Superior Tribunal de Justiça, Quinta Turma, RMS 24223/CE, Rel. Min. Jane Silva - Desembargadora do Convocada TJ/MG - julgado em 11.12.2007).

Posiciona-se a Corte Superior do Pais:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO: CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADO: DIREITO À NOMEAÇÃO. ATO OMISSIVO. VALIDADE DO CONCURSO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. 1. Candidatos aprovados em concurso público e classificados além do número de vagas originalmente previsto no edital de convocação. Inclusão no cadastro de reserva destinado ao preenchimento de cargos que viessem a ficar vagos no prazo de sua validade. Conseqüência: direito subjetivo à nomeação, durante o lapso assinalado no respectivo edital, caso se verifiquem as condições legais veiculadas para o ato. 2. Ato omissivo consistente na não-nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Alegação insubsistente, dado que não se pode reputar omisso o administrador que, em razão do término da eficácia jurídica do concurso, não mais detém autorização legal para a efetivação do ato requerido. 3. Mandado de Segurança impetrado após decorridos cento e vinte dias do ato omisso reputado ilegal. Decadência (Lei 1533/51, artigo 18). Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, RMS 24119/DF - Distrito Federal, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 30.04.2002).

Portanto, aplicáveis os precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de apontar à concessão da segurança ao presente caso.

Do Direito

O mandado de segurança é garantia contemplada pelo art. 5º, LXIX, de nossa Constituição Federal, cujo objetivo é a proteção de direito subjetivo individual líquido e certo ameaçado ou violado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Tem como pressupostos específicos, além dos pressupostos processuais e condições da ação, ato de autoridade eivado de ilegalidade ou abuso de poder, que ameace ou lesione direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

Assim, o mencionado dispositivo legal mandamenta:

Art. 5º (omissis)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Desta forma, casos de violação a direito líquido e certo não amparado por "habeas corpus" ou "habeas data", exsurge, no rol das ações cíveis o Mandado de Segurança como o único meio destinado a pôr cobro, através do império jurisdicional, a atos ofensivos oriundos de autoridade pública que, por abuso ou desvio de poder ou finalidade, acarretam na esfera dos direitos individuais dos administrados, lesões claramente repudiadas pelo direito positivo.

Nesse sentido aplica-se o "writ", isto é, em todas as situações, cujas circunstancialidades identifiquem a existência de um direito líquido e certo; de uma ação ou omissão que, emanada de ato típico de autoridade pública, cause dano real ou virtual a este direito e que, por último, a liquidez e a certeza restem, de plano, provadas com a articulação de provas documentais que dispensem dilação probatória.

Nisso reside o objeto do Mandado de Segurança que, no dizer do festejado Hely Lopes Meirelles significa, "in verbis":

A correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante.

Na espécie, o meio apropriado para ilidir os efeitos do ato lesivo perpetrado contra o direito da Impetrante é o Mandado de Segurança. Tal inferição emana do nítido preenchimento de todos os seus requisitos, tanto de natureza processual, como de natureza substantiva no que atine, esta última, à demonstração do direito por ele invocado.

Assim, a defesa do direito da Impetrante, mediante a propositura da presente ação é perfeitamente admissível porque o ato que a convocou para localidade diversa da pretendida afronta direito líquido e certo, amplamente protegido pela legislação em vigor.

De mais a mais, ao ensejo da presente, vislumbra-se no pólo passivo da relação processual, autoridade pública que, no âmbito de seu agir ameaça propiciar prejuízos incontestes ao impetrante, razão que provocou esta demanda.

Do exposto resulta a cabência do remédio heróico, à medida que presentes os seus pressupostos de admissibilidade - objetivos e subjetivos; bem assim, à evidência do que foi demonstrado, satisfeitas estão as condições gerais da Ação.

Da Concessão da Medida Liminar

Além da interposição do mandado de segurança, é necessário também que tal prestação jurisdicional se dê de forma rápida, posto que, em se tratando de concurso, já realizadas as convocações e o prazo final para posse é até o dia (dia e mês) do corrente ano, sendo absolutamente ineficaz a prestação jurisdicional tardia.

A situação está, pois, a desafiar a proteção do remédio heróico em prestação jurisdicional liminar, para que impeça, de pronto, a produção dos ditos efeitos lesionadores.

Do "fumus boni iuris"

Segundo o mestre Humberto Theodoro Junior, "in Curso de Direito Processual Civil", Forense, 1985, vol. II, p. 1151: "a exposição sumária do direito ameaçado é forma de evidenciar o interesse processual, que, por sua vez corresponde ao fumus boni iuris". (grifo acrescido).

A situação fática e suas repercussões jurídicas atestam com plenitude a presença da "fumaça do bom direito" a embasar o pedido da Impetrante, tudo em conformidade com a documentação acostada, inclusive no que concerne às normas regentes do certame.

Evidenciado está dessarte, o interesse processual da Impetrante em poder ser convocada para a localidade em que concorreu.

Do "periculum in mora"

O "periculum in mora" se evidencia a razão de que, caso não seja deferida "in continenti" a medida liminar pleiteada, a Impetrante será por demais prejudicada, uma vez que em (dia e mês) de 2008 deverá a Impetrante tomar posse, o que, no seu entender e pelas provas pré-constituídas, consiste em ato de pura injustiça, deixando a Impetrante totalmente prejudicada. É pois, urgente, que se conceda a prestação jurisdicional à Impetrante.

Neste contexto, inquestionável o dever do Impetrado de evitar todos os danos que poderá sofrer a Impetrante, vez que o contrário seria a consagração da tese da negação dos princípios da isonomia.

Causando os descritos fatos e inquietantes dúvidas socorrer-se-á dos primazes, e não menos sábios, ensinamentos do mestre Miguel Reale, que ao descrever a teoria do "mínimo ético" arma todos de esperança para fazer valer a concepção ideal do direito, que objetiva precipuamente defender os mais fracos, exaltando, antes de tudo, a moral, senão vejamos:

A teoria do "mínimo ético" consiste em dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. (...) Assim sendo, o Direito não é algo diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas."

Alento maior são, ainda, as assertivas dispostas na significativa obra "Princípios Constitucionais da Administração Pública", Belo Horizonte: Del Rey, 1994, da brilhante jurista Cármen Lúcia Antunes da Rocha, senão vejamos:

Sendo o princípio fundamental da Democracia a liberdade, seria impossível compatibilizar-se o seu exercício com o ideal de Justiça material, concreta e efetiva para todos, se não se incluíssem no sistema jurídico, no qual os direitos inerentes a ela são assegurados a todo indivíduo, as normas morais, cujo conteúdo fosse absorvido pelo sistema normativo e transformado, assim, em Direito a ser respeitado. Não houvesse esta síntese, e a garantia da liberdade seria uma utopia. Apenas um homem, o que dispõe do Poder, poderia dela valer-se segundo o direito da força, furtando-se de todos os outros a faculdade de usufruir dela segundo a força do Direito concebido e posto para realização do ideal de Justiça. Destarte, o conteúdo justo do Direito não pode ser atendido apartado do sentido moral que deve prevalecer em todas as relações humanas, sob pena de deixarem elas de ter este traço de humanidade. Desde a Antiguidade se tem registrado que uma lei que contravenha os princípios básicos da moralidade não é Direito, ainda que formalmente válida, consoante registra Radbruch.

Nestes termos, busca provimento jurisdicional de estilo, de sorte a conceder a medida liminar adequada ao caso, que consiste em determinar que o município nomeie a Impetrante para o seu exercício funcional junto à localidade em que concorreu no certame, tudo em conformidade com as regras do concurso, haja vista a capacidade financeira pela convocação e o pleno respeito à lei de responsabilidade fiscal, agravando a situação da impetrada, haja vista seu ato consistir em atitude eivada de desvio de finalidade.

Do Pedido

Por todo o exposto, é a presente para requerer:

a) concessão de medida liminar "inaudita altera parts", determinando a convocação da Impetrante para a localidade em que concorreu quando da realização do certame seletivo;

b) A notificação da autoridade impetrada, a fim de que preste as informações no prazo legal;

c) A notificação do Ministério Público para, dentro do prazo legal, oferecer parecer de estilo;

d) Ao final, a concessão da segurança ora pleiteada, mantendo a liminar concedida, pelos fundamentos aqui expendidos.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) para efeitos fiscais.



Nestes Termos,
Espera Deferimento.


Natal/RN, 02 de maio de 2008.


Nome do Advogado
Número da OAB



Notas:

* Elaborado por Marcos Antonio de Souza, acadêmico do curso de Direito da Universidade Potiguar, Natal/RN e Estagiário de CAS Advocacia. Em 02 de maio de 2008. [ Voltar ]



Comentários

comentário Valmir Vital Cardoso - Advogado | 25/05/2008 às 19:35 | Responder a este comentário

Irretocável o Modelo de Mandado do Segurança, que muito acrescentará em futuros trabalhos.
Um forte abraço,
Valmir

comentário | 04/08/2008 às 15:16 | Responder a este comentário

comentário Marcos Antonio de Oliveira - Acadêmico de Direito | 18/11/2012 às 15:14 | Responder a este comentário

Muito bem elaborada, parabéns!

réplica

comentário eneas barros dos reis - Bel. Direito | 08/04/2013 às 13:12 | Responder a este comentário

De parabéns a equipe responsável pela elaboração da peça.

comentário Andre Luiz Leutz do Carmo - Funcionario Publico Estadual-Tribunal de Justica de Sao Paulo | 19/08/2013 às 05:20 | Responder a este comentário

Santos, 19-08-2013

Marcos Antonio Souza.

Este Mandado de Seg. me ajudou a elaborar um contra o departamento medico de Sao Paulo, que esta demorando 9 meses para resolver uma pericia indeferida.
Se quiser ver meu modelo.
Peguei meu NOT ontem e ainda estou atrapalhado com os acentos, nao liga para falta deles. Ok.
Um abraco e obrigado.

réplica

comentário Marcos Antonio de Souza - Advogado | 01/04/2014 às 03:16 | Responder a este comentário

Meu caro André, perdoe-me a demora, mas já faz tanto tempo que publiquei esse modelo que nem lembrava mais da dita peça. No mais, agradeço aos que visualizaram e se utilizaram da petição apresentada a tanto tempo.

comentário Josimar - administrador | 26/06/2014 às 22:15 | Responder a este comentário

Prezado Marcos,

A minha dúvida é: Posso fazer uso desse mandado para concurso público? Preciso elaborar um mandado , tendo em vista que o meu filho passou em concurso público. O mesmo foi prejudicado em uma lista lançada provisoriamente, sendo eliminado. Isso ocorreu em função de uma questão de Direitos Humanos, que deveria ter uma abrangência superficial da disciplina. Em dado momento o gabarito estava de acordo, em que o candidato computou o ponto. Mas com o gabarito final retificado teve uma abrangência mais profunda, prejudicando outros candidatos.

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