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Segunda Feira, 01 de Setembro de 2014 | ISSN 1980-4288


Mandado de segurança. Candidato aprovado em concurso público. Pretensão à nomeação. Ausência de direito líquido e certo. Segurança denegada.

Fonte | Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS. - Quarta Feira, 04 de Fevereiro de 2009






Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS.

Processo: 2008.033075-6

Julgamento: 14/01/2009

Órgão Julgador: Órgão Especial

Classe: Mandado de Segurança

14.1.2009

Órgão Especial

Mandado de Segurança - N. 2008.033075-6/0000-00 - Capital.

Relator - Exmo. Sr. Des. Josué de Oliveira.

Impetrante - Ivanildo Silvério Borges.

Advogados - Renata Barbosa Lacerda e outro.

Impetrado - Governador do Estado de Mato Grosso do Sul.

Procurador - Oslei Bega Júnior.

Impetrado - Secretário (a) de Estado de Administração de Mato Grosso do Sul.

LitisPas - Estado de Mato Grosso do Sul.

Advogado - Não consta.

E M E N T A - MANDADO DE SEGURANÇA - CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO - PRETENSÃO À NOMEAÇÃO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

"A aprovação do candidato em concurso público acarreta-lhe mera expectativa de direito à nomeação, que só será imposta à Administração Pública se houver inequívoca demonstração de que a nomeação se faria imprescindível, o que ocorre quando esta adota condutas irregulares, tais como preencher a vaga a título precário, nomear candidato fora da ordem de classificação ou instaurar novo concurso público dentro do período de vigência do concurso anterior." (TJMS, Mandado de Segurança n. 2004.006495-0.)

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e com o parecer, denegar a segurança. Ausentes, nesta sessão, justificadamente, os vogais 3º, 4º, 5º, 6º, 8º e 9º.

Campo Grande, 14 de janeiro de 2009.

Des. Josué de Oliveira - Relator

RELATÓRIO

O Sr. Des. Josué de Oliveira

Ivanildo Silvério Borges, devidamente qualificado, impetra mandado de segurança com pedido liminar em face do Governador do Estado de Mato Grosso do Sul e do Secretário de Estado de Administração, visando ser nomeado para o cargo de Gestor de Atividade Educacional, em vaga prevista para o Município de Água Clara, MS, para o qual foi aprovado em primeiro lugar no concurso público de provas e títulos para o Grupo Apoio à Educação Básica da Secretaria de Estado de Educação, aberto pelo Edital n. 001/05 - SEGES/SED/ADMINIS-TRATIVO, de 31.10.2005.

Argumenta que possui direito líquido e certo a ser nomeado, com amparo em jurisprudência e no artigo 169, § 1º, I, da Constituição Federal.

Requer seja concedida a segurança para que se providencie sua nomeação para tomar posse no cargo mencionado.

Atribui à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

O pedido liminar foi indeferido, por ausência do requisito periculum in mora.

O Estado de Mato Grosso do Sul requer ser admitido no processo e, com as autoridades, presta informações, nas quais sustenta que a segurança deve ser denegada, em virtude da inexistência de ato coator e da ausência de direito líquido e certo. Ressalta que o concurso público teve sua validade prorrogada por dois anos.

A Procuradoria de Justiça opina pela denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo.

VOTO

O Sr. Des. Josué de Oliveira (Relator)

O mandado de segurança contém pedido de ordem para nomeação em cargo público.

A concessão da ordem, na espécie, depende de prova da existência da vaga e de que a vaga esteja sendo ocupada em caráter precário, ou por candidato nomeado fora da ordem de classificação.

José Maria Pinheiro Madeira esclarece que "o direito à nomeação somente emerge quando o cargo para o qual o candidato foi habilitado mediante aprovação em concurso for preenchido sem a observância da ordem de classificação, hipótese em que se comprova a preterição do concursado".(1)

Este é o entendimento sumulado n. 15 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação."

No caso em apreço, a existência de vaga decorre do próprio edital, que ofereceu uma vaga para o cargo de Gestor de Atividade Educacional para a cidade de Água Clara (f. 26), tendo o impetrante sido aprovado em primeiro lugar para essa vaga.

No que tange à ocupação irregular da vaga por terceira pessoa, não foi alegada pelo impetrante, nem consta nos autos que tenha ocorrido.

De fato, a argumentação do candidato sustenta-se, principalmente, em que: a) o impetrante não possui mera expectativa de convocação, mas sim o direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo no qual logrou aprovação, conforme moderno entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema; b) nenhum cargo ou emprego público é criado sem prévia dotação orçamentária e previsão legal, conforme o artigo 169, § 1º, I, da Constituição Federal; c) o impetrado não teria realizado a abertura do certame se não houvesse estimado previamente os gastos, a viabilidade financeira e a existência de recursos para que tal evento fosse levado a efeito; d) de outro modo, haveria crime de responsabilidade fiscal que o sujeitaria a severas punições legais.

Apesar dos argumentos ponderáveis do impetrante, penso que não lhe cabe razão.

O concurso público para ocupação de cargos na Administração Pública faz convergirem dois interesses distintos, a saber, o do Poder Público, de preencher vagas existentes nos seus quadros de pessoal, e o do candidato, de tomar posse no cargo para o qual venha a ser aprovado.

Ao instaurar o concurso público, a Administração não está se obrigando a nomear o candidato pelo simples fato de ter sido aprovado no certame, pois a nomeação deve atender a critérios de conveniência e de oportunidade, portanto, à discricionariedade administrativa.

A obrigação a que a Administração Pública fica sujeita, com relação aos aprovados no concurso público, é correlata ao direito que estes adquirem com a aprovação, qual seja, a de respeitar a ordem de classificação ao nomeá-los para tomar posse, sendo-lhe vedado fazer ocupar o cargo por terceiro, de modo precário ou irregular.

A homologação do resultado faz surgir para o candidato aprovado dentro do número de vagas o direito de ser nomeado para o cargo, na ordem de classificação.

Esse direito, porém, repita-se, não cria obrigações nem deveres outros para a Administração Pública além do de nomear corretamente o candidato para tomar posse, quando chegar sua vez, de acordo com a posição obtida entre os demais concorrentes.

O momento propício para a posse, porém, não fica ao alvedrio do candidato, nem pode ser imposto judicialmente ao Poder Público, a título de fazer-se respeitar o direito à nomeação.

Pelo contrário, quando o edital estipula um prazo de validade do concurso e, além disso, autoriza a prorrogação por igual intervalo de tempo, torna evidente que a nomeação há de ser feita, como foi dito, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade administrativas a serem aferidos pela autoridade licitante, e não pelo candidato, nem pelo Poder Judiciário.

Por isso é que se afirma que o candidato aprovado tem apenas expectativa de ser nomeado.

No caso vertente, o Decreto n. 12.562, de 4.6.2008 (f. 60), o Governador do Estado de Mato Grosso do Sul prorrogou por dois anos o prazo de validade do concurso público, que fora homologado em 12.6.2006.

Logo, o impetrante ainda poderá ser nomeado durante este biênio que se abriu.

A respeito da questão, é esclarecedora a lição de José Maria Pinheiro Madeira, qual seja:

"A Administração, pelo fato de ter realizado o concurso, não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame, pois a nomeação é ato que fica jungido à sua conveniência e oportunidade.

Com efeito, a nomeação dos candidatos classificados encontra-se submetida ao interesse da Administração Pública que, no exercício de sua competência discricionária, analisa a necessidade do preenchimento das vagas oferecidas de acordo com a disponibilidade efetiva de pessoal." (2)

No Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 20.718-SP, (3) a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de três a dois, acompanhou o voto do relator Ministro Paulo Medina, concluindo que: a) "o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse"; b) "[a] partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital".

Apesar do respeitável precedente, penso que, no caso em apreço, aplicam-se as ponderações formuladas pelo voto vencido naquele julgamento do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Hélio Quaglia Barbosa, quais sejam:

"Quanto ao mérito, quadra assinalar, que o concurso público gera, aos aprovados, ordinariamente, apenas expectativa de direito à nomeação, porquanto o provimento do cargo depende da conveniência da Administração.

Preleciona a tal respeito Hely Lopes Meirelles: 'Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. O que não se admite é a nomeação de outro candidato que não o vencedor do concurso, pois, nesse caso, haverá preterição do seu direito, salvo a exceção do art. 37, IV.' (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, não há o destaque no original).

Na mesma linha, Alexandre de Moraes ensina que: 'O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Durante esse prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Uma vez expirado o prazo de validade do concurso, entretanto, a expectativa de direito dos aprovados desfaz-se.' (Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, pg 332).

Não é outro o magistério de Celso Ribeiro Bastos, que adverte: 'O direito que ampara o aprovado em concurso público é o de, em a Administração desejando prover o cargo ou emprego, ter de necessariamente sobre ele fazer incidir a investidura. O que no fundo se reserva à Administração é o juízo de oportunidade e conveniência quanto à expedição ou celebração do ato admissivo do servidor. [...]. Portanto, o aprovado em concurso tem apenas uma expectativa de direito, ou se preferir, a prerrogativa de não ser preterido.' (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Celso Bastos, 2002).

Igualmente, Diógenes Gasparini adverte: '[...] Nenhum direito subjetivo tem à nomeação, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial.' (GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. pg 171).

José dos Santos Carvalho Filho ensina que '[...] a aprovação em concurso não cria, para o aprovado, direito à nomeação. Trata-se, como já decidido pelo STF, de mera expectativa de direito.' (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004).

O Supremo Tribunal Federal, quanto ao tema, possui jurisprudência pacífica, cumprindo colacionar os seguintes julgados:

'Em face do princípio da legalidade, pode a Administração Pública, enquanto não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa do processo seletivo.' (RE 290.346, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 29/06/01).

***

'A aprovação em concurso não gera direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito somente surgirá se for nomeado candidato não aprovado no concurso ou se houver o preenchimento de vaga sem observância de classificação do candidato aprovado.' (MS 21.870, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 19/12/94). No mesmo sentido: AI 452.831-AgR, DJ 11/03/05).

***

'Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. O termo dos períodos de suspensão das nomeações na esfera da Administração Federal, ainda quando determinado por decretos editados no prazo de validade do concurso, não implica, por si só na prorrogação desse mesmo prazo de validade pelo tempo correspondente à suspensão.' (RE-AgR 421938, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 02/06/2006).

Extraordinariamente, porém, a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à respectiva nomeação caso sobrevenha a situação prevista no entendimento sumulado nº 15 do Supremo Tribunal Federal, verbis: 'Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.', o que não ocorreu no caso em exame.

Não há que se falar, portanto, em direito subjetivo à nomeação.

Exsurge, neste sentido, o seguinte julgado proferido pela Quinta Turma desta Corte:

'PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE EFEITO INFRINGENTE. EXCEPCIONALIDADE. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM A CONCESSÃO DE EFEITO MODIFICATIVO. [...] II - A doutrina e jurisprudência pátria já consagraram o brocardo de que a "aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito". Com isso, compete à Administração dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. III - A candidata aprovada em concurso público detém mera expectativa de direito à nomeação pela Administração Pública, que não tem nenhuma obrigação de nomeá-la dentro do prazo de validade do certame. IV - Não restando caracterizada qualquer preterição na ordem classificatória e nem na ordem de concursos, que não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação a ser tutelado na via do "writ". Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. V - Embargos de declaração acolhidos, com a concessão do excepcional efeito infringente, para reconhecer a tempestividade do agravo interno anteriormente interposto e lhe negar provimento. (EDcl no AgRg no RMS 17276/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 7.3.2005)."

Com tal orientação, este Tribunal Pleno decidiu, recentemente, que:

"A aprovação em concurso público gera para o candidato à vaga uma mera expectativa positiva de direito de ser nomeado, devendo-se estar atento que o que o ordenamento jurídico desautoriza é a preterição do aprovado por outro em pior colocação no mesmo concurso." (4)

Em precedente da Primeira Seção Cível deste Tribunal, sob minha relatoria, constou que:

"A aprovação do candidato em concurso público acarreta-lhe mera expectativa de direito à nomeação, que só será imposta à Administração Pública se houver inequívoca demonstração de que a nomeação se faria imprescindível, o que ocorre quando esta adota condutas irregulares, tais como preencher a vaga a título precário, nomear candidato fora da ordem de classificação ou instaurar novo concurso público dentro do período de vigência do concurso anterior." (5)

Ante o exposto, com o parecer, denego a segurança, por ausência de direito líquido e certo.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE E COM O PARECER, DENEGARAM A SEGURANÇA. AUSENTES, NESTA SESSÃO, JUSTIFICADAMENTE, OS VOGAIS 3º, 4º, 5º, 6º, 8º E 9º.

Presidência do Exmo. Sr. Des. João Carlos Brandes Garcia.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Josué de Oliveira.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Josué de Oliveira, Joenildo de Sousa Chaves, Hildebrando Coelho Neto, Rubens Bergonzi Bossay, Elpídio Helvécio Chaves Martins, Luiz Carlos Santini, João Maria Lós, João Batista da Costa Marques e Luiz Tadeu Barbosa Silva.

Campo Grande, 14 de janeiro de 2009.

Publicação: 26/01/2009

Nº Diário: 1892



Notas:


1 - In Servidor público na atualidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 99. [Voltar]

2 - Op. cit.. p. 98-99. [Voltar]

3 - Julgado em 4.12.2007, DJ 3.3.2008 p. 1. [Voltar]

4 - Agravo Regimental em Mandado de Segurança. 2007.036952-7/0001-00 - Capital, 2ª Seção Cível, rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, j. 10.3.2008. [Voltar]

5 - Mandado de Segurança n. 2004.006495-0 - Capital, j. 6.2.2006. [Voltar]



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