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Quinta Feira, 24 de Abril de 2014 | ISSN 1980-4288


Embargos à execução. Cerceamento de defesa. Confissão e novação de dívida. Empréstimo. Sacas de arroz. Agiotagem. Nulidade da execução.

Cerceamento de defesa por não ter sido oportunizada prova testemunhal.

Fonte | Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS. - Terça Feira, 15 de Abril de 2008





 

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.

EMBARGOS À EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFISSÃO E NOVAÇÃO DE DÍVIDA. EMPRÉSTIMO. SACAS DE ARROZ. AGIOTAGEM. NULIDADE DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.

Cerceamento de defesa por não ter sido oportunizada prova testemunhal. Inocorrência.

Fatos comprovados por outros meios. Prática de agiotagem.

Cobrança mascarada de juros acima do legalmente permitido entre particulares. Ônus da prova da licitude das negociações. Instrumento desconstituído.

Nulidade da execução. Arts. 1º, I, e 3º, MP nº 2.172-32/ 2001. Embargos procedentes. Honorários advocatícios majorados. Art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Deram provimento.

Apelação Cível - Décima Nona Câmara Cível

Nº 70021822606 - Comarca de Santiago

CONDOMINIO AGROPECUARIO RODEIO - APELANTE

CLAUDIO GIOVANI ALBINELI - APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Décima Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. José Francisco Pellegrini (Presidente e Revisor) e Dr.ª Denise Oliveira Cezar.

Porto Alegre, 08 de abril de 2008.

DES. CARLOS RAFAEL DOS SANTOS JÚNIOR,
Relator.

RELATÓRIO

Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior (RELATOR)

Trata-se de apelação interposta por CONDOMÍNIO AGROPECUÁRIO RODEIO inconformado com a sentença proferida nos autos da ação de EMBARGOS À EXECUÇÃO que lhe move CLÁUDIO GIOVANI ALBINELI, em que discute a ação executiva, cujo título é uma Escritura Pública de Novação e Confissão de Dívidas com Garantia Hipotecária.

Em síntese, o embargante sustenta a inexigibilidade do título - escritura pública - por ter origem em agiotagem.

A Dr. Juíza de Direito, na sentença, julgou improcedentes os presentes embargos.

Concluiu ser possível a revisão, em sede de embargos à execução, de toda a contratação existente que deu origem à escritura pública de confissão de dívida, objeto da execução.

Referiu que os argumentos do embargante devem ser analisados de acordo com a função social do contrato, à luz do que preceitua o art. 421 do CC. Entendeu legítima a cobrança de juros acima de 12% ao ano, pois não superiores a média do mercado, salientando que o embargante não teria se preocupado em demonstrar o abuso contratual praticado pelo requerido. Concluiu, ainda, que somente estaria autorizada a revisão do contrato na hipóteses do art. 478 e art. 480, ambos do CC (resolução do contrato por onerosidade excessiva), não havendo, porém, pedido da parte a respeito. Entendeu, também, não haver abusividade na cobrança de juros moratórios, capitalização, comissão de permanência e multa superior a 2%. Por fim, entendeu não ter o embargado feito prova da alegada prática de agiotagem, tornando exigível o título executivo. Condenou o embargante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrando-os em R$800,00 (oitocentos reais).

Foram opostos embargos de declaração (fls. 167/172), os quais foram rejeitados (fl. 173).

O condomínio embargante, nas suas razões de apelo, discorre acerca das contratações que teriam sido firmadas anteriormente à escritura pública de confissão de dívida, objeto da execução, fundamentando a prática de agiotagem e a cobrança excessiva de juros. Aponta como prova da agiotagem, as declarações de outros produtores rurais, (fls. 65/66 e fl. 69), além da cópia de denúncia crime em desfavor do embargado. Refere que a MP 2.172-32 estabelece a inversão do ônus da prova quando há alegação de agiotagem. Pediu a revisão dos contratos e o reconhecimento da inexigibilidade da escritura pública, requerendo, inclusive, produção de prova testemunhal, o que não teria sido atendido pela julgadora de primeiro grau. Em razão disso, diz ter havido cerceamento de defesa, postulando a desconstituição da sentença. Ainda, postula a inversão do ônus da prova, em face da alegada prática de agiotagem. No mérito, alega a cobrança abusiva de juros e a inexistência de débito pendente, o que levaria a inexistência da própria novação de dívida, pois eivada de nulidade em face da agiotagem. Volta-se, ainda, contra a cláusula penal e encargos moratórios, postulando o provimento do apelo. Por fim, invertida a sucumbência, postula a majoração da verba honorária, para que seja arbitrada em 10% sobre o valor da execução.

Tempestivo e regularmente processado, o recurso foi recebido.

Com as contra-razões, subiram os autos.

Vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior (RELATOR)

Como se viu do relatório, o apelante se insurge contra a sentença proferida nos autos da ação de embargos à execução, argüindo preliminares de cerceamento de defesa e inversão do ônus da prova, com base na Medida Provisória nº 2.172-32 .

CERCEAMENTO DE DEFESA.

O cerceamento de defesa vem alegado no fato de ter havido julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 740, parágrafo único do CPC, quando protestou pela produção de provas, especialmente a prova testemunhal e depoimento pessoal do embargado, para comprovar a prática da agiotagem alegada como fato principal a motivar a nulidade do título executivo.

Além disso, o cerceamento de defesa, estaria evidenciado na própria sentença que, asseverando a dispensa de provas, teria sido contraditória ao concluir não ter o embargante provado os fatos por ele alegado, além de não apreciar diversos pedidos deduzidos na petição inicial.

Ainda que tenha sido requerida prova testemunhal, não veio aos autos a indicação das testemunhas, apenas houve o requerimento de expedição por carta precatória, (fls. 156/157), depois de colhido o depoimento pessoal do embargado (audiência).

Nesse sentido, era necessário a indicação do nome, qualificação e respectivos endereços das testemunhas, para que eventualmente fosse deferida a prova.

Por outro lado, mesmo que fosse ouvido o embargado, certamente o seu depoimento em nada alteraria os fatos, pois não produziria prova contra si, especialmente porque a finalidade da prova seria comprovação da prática da agiotagem.

Ademais, examinando os autos, e por estar convencido de que efetivamente está configurada, nos autos, a prática de agiotagem, como abaixo será fundamentado, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, pois a conclusão que será alcançada não será em prejuízo aos apelantes.

MÉRITO.

O debate principal nos autos diz respeito a prática de agiotagem.

A execução está aparelhada por escritura pública de novação e confissão de dívida, em que teria havido, por parte do condomínio autor e seus intervenientes garantes, o reconhecimento de serem devedores da quantia de 18.000 (dezoito mil) sacas de arroz em casca, obrigando-se ao pagamento até o dia 30 de abril de 2001. A escritura pública foi firmada em 13 de julho de 2000.

No referido instrumento público, conforme consta na cláusula segunda, foi ajustado que passados dez (10) dias do vencimento, não cumprida a obrigação, o total devido passaria a ser 19.800 (dezenove mil e oitocentos) a título de cláusula penal. Além disso, na execução do contrato, sobre o montante devido, incidiram juros legais de 1% ao mês, correção monetária e multa de 2%.

Na petição inicial da ação de execução, o exeqüente, ora apelado, consignou como devido: "principal: 18.000 sacas, cláusula penal: 1.800 sacas, multa: 360 sacas", totalizando: 20.160 sacas, além disso isso acrescentou juros correspondentes a 7.124 sacas, totalizando 27.284 sacas de arroz (fl. 5).

O condomínio embargante, ora apelante, discorreu acerca das contratações que teriam sido firmadas anteriormente à escritura pública de confissão de dívida, objeto da execução, fundamentando a prática de agiotagem e a cobrança excessiva de juros.

Relatou que na data de 26 de outubro de 1999, a Agropecuária Borin Ltda., mesmo grupo econômico seu, por necessitar de capital de giro, teria firmado empréstimo de dinheiro com o Sr. Cláudio Giovani Albineli, sendo a forma de pagamento a entrega de arroz da safra na quantidade de 4.424 sacas de 50kg de arroz em casca, seco, até o dia 30 de abril de 2000.

Na primeira contratação, já teriam sido embutidos juros, pois de acordo com cheque emitido por Cláudio Giovani Albineli, em favor da Agropecuária, o valor efetivamente emprestado teria sido R$35.280,00 (trinta e cinco mil, duzentos e oitenta reais), correspondente a 2.520 sacas de arroz em casca, pelo preço de mercado da época de R$14,00 cada saca, (04 de novembro de 1999), obrigando-se ao pagamento de 4.424 sacas de arroz, portanto, com acréscimo de aproximadamente 75,55% de juros, pois a cada saca recebida deveria devolver em torno de 1,75 sacas.

Na mesma data (novembro de 1999), teria havido a entrega de mais um valor em dinheiro na quantia real de 943 sacas de arroz, obrigando-se, porém ao pagamento de 1.698 sacas de arroz, (contrato de fls. 42/44), ou seja, a cada saca de arroz emprestada deveria ser devolvida 1,8 sacas de arroz, mais de 80% de juros num período de 5 meses e meio. Da quantidade total de sacas de arroz devidas, para serem entregues em abril de 2000 - 6.122 sacas de arroz -, a Agropecuária teria efetuado a entrega de 4.850,26 sacas de arroz, quando efetivamente devia 3.463 sacas, como comprovam os tickets de recebimento emitidos por Josapar Participações S.A. (fls. 46/52).

A quantia de 4.850,26 sacas de arroz pagas pela Agropecuária Borin Ltda. e recebidas pelo embargado na empresa Josepar Participações S.A., acrescidas de mais 453 sacas de arroz, totalizando 5.304 sacas, o embargado as vendeu para a empresa Josepar S.A., recebendo desta o cheque datado de 26 de julho de 2000, no valor total (R$61.094,87), endossando-o à empresa Agropecuária Borin Ltda. a título de novo empréstimo.

Alegou, ainda, que a Agropecuária Borin Ltda. no afã de pagar o impagável, cujo total devido era de 8.806 sacas de arroz, teria firmado novo empréstimo com o embargado, originando, assim, a escritura pública de novação e confissão de dívida, que ora se discute.

Sustentou que usura praticada pelo embargado, caracteriza-se em razão dos empréstimos sucessivos, totalizando aproximadamente 8.806 sacas de arroz, sendo-lhe exigido a quantia de 18.000 sacas de arroz, ou seja, a cada saca emprestada deveria ser devolvido ao embargado 2,04 sacas, totalizando juros de 11,55% ao mês ou 104% no período de nove (9) meses.

Diante dessas alegações em cotejo com as alegações do embargado, na impugnação, constata-se que efetivamente para cada saca de arroz emprestada o embargado exigia em torno de duas (2) sacas, ou seja, a negociação envolvia sempre o pagamento do dobro do que fora recebido.

Isso se extrai das próprias alegações do embargado, fl. 91, onde se lê e ora se transcreve:

"De 04 de novembro de 1999 a 27 de julho de 2000 o embargado vendeu aos embargantes a quantia de 13.656 sacas.

"Se para cada saca, o comprador devolve duas, os embargantes neste período se obrigaram a pagar a quantia de 27.312 sacas.

"Se de acordo com o mesmo quadro efetuaram a entrega de 8.850 sacas, óbvio ainda devem a quantia de 18.462 sacas de arroz, além do juro, multa e cláusula penal." Grifei

Tratando-se de negociações firmadas em produto - arroz -, em que se estipulava a entrega do produto como forma de pagamento, caso houvesse pagamento em moeda, evidente que seria observada a cotação de mercado, ou seja, o preço da saca de arroz, na data da conversão em dinheiro. Razoável também seria, que se estipulassem encargos nos limites legais, depois de convertida a quantidade de arroz devida em pecúnia, havendo eventual atraso no pagamento ou inadimplemento total.

A variação do preço da saca de arroz faz parte do negócio, sendo que no pagamento poderia alcançar valor muito superior ou inferior daquele na data da contratação. Por exemplo, se fossem emprestadas 1.000 sacas de arroz ao preço de R$10,00 a saca, no dia da negociação, o total em dinheiro seria R$10.000,00 (dez mil reais). No dia do pagamento, portanto, dependendo da cotação do preço da saca de arroz no mercado, poderia ser alcançado um valor muito acima ou até mesmo inferior ao que fora cotado na época.

O que importa é que seriam devidas ainda as 1.000 sacas de arroz. A variação do preço é risco do negócio.

Essa é a prática do mercado e nada de ilicitude há.

Todavia, no caso dos autos, o embargado exigia quantidade de sacas de arroz muito acima da quantidade que entregava. Como afirmado na impugnação, exigia quantidade de sacas de arroz em dobro do quantidade que emprestava. E isso equivale a um juro inicial de 100% sobre o valor dos mútuos.

A cobrança de juros abusivos, portanto, vem mascarada nas contratações, pois embutidos na quantidade de arroz que deveria ser devolvida pelo devedor ao credor.

Trata-se, portanto, de empréstimo entre particulares, cuja moeda era "arroz". Nessa linha, a lei não veda que particulares realizem operação de empréstimo, veda, porém, a cobrança de encargos e juros acima dos patamares legais.

Portanto, o ilícito civil caracteriza-se pela cobrança de juros abusivos, pois o embargado não é instituição financeira.

Com base em toda a prova trazida pelo apelante, além das próprias alegações do embargado, conclui-se, sem dúvida, a prática da agiotagem, não havendo como frustrar a pretensão do condomínio embargante, ora apelante, de anulação da escritura pública de novação e confissão de dívida, objeto da ação de execução.

Com efeito, todas as contratações havidas entre as partes, mascaram a cobrança de juros acima do permitido legalmente, pois o embargado utilizou-se da técnica de exigir "em dobro" a quantidade de arroz que emprestava ao embargante.

Segundo estabelece a MP 2.172-32/2001, na redação de seu artigo 3º (Art. 3o Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação), em tais casos, o próprio ônus da prova se inverte, desde que presente verossimilhança nas alegações da parte. No caso em pauta, evidentemente a prova acima referida constitui esta verossimilhança. E mais do que isso, demonstra a usura.

Nossa jurisprudência, em casos tais, tem reconhecido a nulidade de tais negócios jurídicos com força no artigo 1º da referida Medida Provisória, senão vejamos.

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE CHEQUES. ENDOSSO. MÁ-FÉ DO ENDOSSATÁRIO. AGIOTAGEM. 1.Indícios de má-fé do endossatário-embargado. O endosso dos títulos, em prejuízo do devedor emitente, autoriza invocar exceções pessoais, com discussão do negócio subjacente. Exceção prevista no parágrafo único do art.25 da Lei nº 7.357/85. 2.Invocada a prática de agiotagem e havendo verossimilhança nas alegações, estabelece-se a inversão do ônus da prova. Incidência da Medida Provisória 2.172-30/2001, art.3º, que trata da nulidade das estipulações usurárias. 3.A embargante afirmou terem os cheques origem em empréstimos, com cobrança de juros a taxas de 8% a 10% ao mês. Colacionadas peças de processo-crime, no qual figura o exeqüente como réu pela prática de usura pecuniária. Plausibilidade da alegação evidenciada. Em contraposição, o credor não produziu prova do negócio subjacente, ou do valor originalmente emprestado, devendo prevalecer a versão da embargante. Desta sorte, carecem as cártulas de certeza e liquidez. Embargos procedentes. Execução extinta. 4.Recurso adesivo do exeqüente, acerca da majoração da verba honorária, prejudicado. Apelo da embargante provido, prejudicado o recurso adesivo do embargado. (Apelação Cível Nº 70018043539, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 10/05/2007).

"AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE EMPRÉSTIMO. CASO CONCRETO. MATÉRIA DE FATO. (...) AGIOTAGEM. Só é permitido pelo sistema legal vigente o empréstimo de dinheiro a juros por quem faz parte do sistema financeiro nacional, regulado pela lei n. 4594/64. A prática de agiotagem configura ilícito civil, impregnando de nulidade a negociação e qualquer título que sirva à cobrança dos juros. ILICITUDE DA NEGOCIAÇÃO QUE NÃO IMPEDE A COBRANÇA DO PRINCIPAL. A prática da agiotagem, cuja ilicitude é reconhecida em nosso ordenamento jurídico, não impede a cobrança da parcela devida a título do principal pactuado, sob pena de haver enriquecimento ilícito, devendo ser declarada a nulidade dos títulos, mas não a inexistência da dívida (AC 700015002306, TJRS). Apelo desprovido." (Apelação Cível Nº 70017594409, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 06/12/2006).

APELAÇÃO CÍVEL. PROVA QUE INDICA A PRÁTICA DA AGIOTAGEM. PRESCRIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PREQUESTIONAMENTO. Preliminar de prescrição rejeitada. Tendo sido simulados os contratos de empréstimo de arroz e a cessão do crédito, para encobrir a cobrança de juros abusivos por parte que não é instituição financeira, não há como afastar a tese de que foi praticada agiotagem. Honorários advocatícios mantidos. Prequestionamento. O julgamento, em sede de recurso, desde que fundamentado, não precisa reportar-se especificamente aos artigos indicados pelo apelante. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70014892863, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 17/10/2007).

A agiotagem, como se sabe, é prática clandestina. Embora não se presuma, raramente será demonstrada senão através de deduções fundadas em elementos meramente indiciários.

No caso dos autos, a tese do embargante, além de verossímil, é amparada pela prova documental, além das próprias alegações do exeqüente, deduzidas na impugnação, que, como se viu, mencionou a oferta, pelo tomador do empréstimo, de juros acima do permitido legalmente.

Além disso, as declarações de terceiros, de fls. 65/66 e 69, que atestam a prática de empréstimos com juros abusivos, bem assim a cópia de denúncia crime em desfavor do exeqüente, com incurso nas sanções do art. 4º, alínea "b", da lei nº 1.521/51 combinado com o art. 1º e art. 9º, ambos da Lei nº 22.626/33, coincide com o histórico trazido na inicial.

Considerando que a prática da agiotagem, por ser clandestina, geralmente é demonstrada por elementos meramente indiciários, considero os elementos constantes nos autos suficientes, data venia, para reconhecer a prática da agiotagem.

Assim, com base no artigo 1º, I, da MP nº 2.172/2001 (Art. 1o São nulas de pleno direito as estipulações usurárias, assim consideradas as que estabeleçam: I - nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido), declararia a nulidade da escritura pública de confissão de dívida, em conseqüência do que a própria execução é desconstituída nos termos do artigo 618, I, CPC.

Na lição de Araken de Assis, "sentença que pronuncie a nulidade da execução por vício do título extinguirá o processo sem julgamento do mérito (art. 267, IV)" (In: Manual do processo de execução. São Paulo : RT, 1998. p. 248).

Nessa linha deve a execução ser extinta por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

Com a mudança do julgado, devem ser invertidos os ônus sucumbenciais.

Postas estas circunstâncias, estou em dar provimento à apelação, para o fim de, reconhecido o mútuo entre particulares por juros usurários, julgar procedentes os embargos e declarar a nulidade do título objeto da execução.

Inverteria, por isso, os ônus da sucumbência, majorando o valor da honorária para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), em atenção aos critérios do art. 20, § 4º, CPC.

Des. José Francisco Pellegrini (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.

Dr.ª Denise Oliveira Cezar - De acordo.

DES. JOSÉ FRANCISCO PELLEGRINI - Presidente - Apelação Cível nº 70021822606, Comarca de Santiago: "DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgadora de 1º Grau: PATRICIA STELMAR NETTO



Palavras-chave | cerceamento de defesa

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