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Segunda Feira, 01 de Setembro de 2014 | ISSN 1980-4288


Crime de corrupção ativa. Artigo 333, do CP. Cerceamento de defesa decorrente de indeferimento de reinterrogatório. Inocorrência.

Fonte | Tribunal Regional Federal - TRF2ªR. - Segunda Feira, 27 de Novembro de 2006






Tribunal Regional Federal - TRF2ªR.

APELAÇÃO CRIMINAL - 3919

Processo: 1997.51.01.114308-0 UF: RJ Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESP.

Data Decisão: 07/06/2006 Documento: TRF200155081

RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA HELENA CISNE

APELANTE: LUIZ DIAS MACHADO

ADVOGADO: JOSÉ MAURO COUTO DE ASSIS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

ORIGEM: OITAVA VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO (9701143086)

Fonte DJU

DATA: 20/06/2006 PÁGINA: 142

Ementa

PENAL E PROCESSO PENAL - CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA - ARTIGO 333, DO CP - CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DE INDEFERIMENTO DE REINTERROGATÓRIO - INOCORRÊNCIA - FLAGRANTE PREPARADO - INEXISTÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS - POSSIBILIDADE DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PRATICAR CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA - DOSIMETRIA DA PENA - PENA-BASE APLICADA COM OBSERVÂNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59, DO CP - INTENSIDADE DO DOLO E CULPABILIDADE - INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, G, DO CP - INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS - CRITÉRIO BIFÁSICO DE FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ESTABELECIDO CORRETAMENTE - INEXISTÊNCIA DE ATENUANTE INOMINADA - Conforme preceitua o artigo 196, do Código de Processo Penal, a realização de um novo interrogatório constitui faculdade do magistrado, que avaliará a sua conveniência e necessidade. Sendo indeferido o pedido, por inexistência de fato novo e não havendo prejuízo para o réu, não há que se falar em cerceamento de defesa. - Para que haja a configuração de flagrante preparado é necessário que o agente seja induzido à prática de um delito pela suposta vítima, por terceiro ou pela autoridade policial. No presente caso, o delito de corrupção ativa consumou-se no dia anterior à gravação da conversa em que o agente ativo reiterou o oferecimento da vantagem indevida ao funcionário público, sendo certo que não houve nenhum induzimento à prática desse delito. - In casu, restou devidamente comprovado que o acusado propôs ao Superintendente da Receita Federal fiscalizar determinada empresa do ramo de construção civil em troca da importância equivalente a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), a ser dividida entre ambos. - O delito de corrupção ativa não constitui crime próprio. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito em comento, inclusive o funcionário público, não sendo exigida nenhuma condição pessoal especial do autor. - A despeito de haver certa discricionariedade do magistrado na aferição das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, deve fazê-lo objetivamente, respeitando o critério da proporcionalidade entre o aumento implementado e as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis. No caso vertente, não houve qualquer desrespeito ao princípio da proporcionalidade. - Após a reforma de 1984, introduzida pela Lei 7209/84, há de se distinguir dolo de culpabilidade. - O conceito de culpabilidade, como circunstância judicial prevista no artigo 59, do Código Penal, está relacionado com a reprovabilidade, censurabilidade da conduta do agente ativo, de forma que deve o magistrado, quando da aplicação da pena-base, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal, expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento. - Por sua vez, o dolo constitui a vontade livre e consciente do agente ativo de realizar a conduta descrita no tipo penal. O dolo deixou de constituir uma das categorias da culpabilidade e passou a integrar o tipo penal, sendo um de seus elementos. Destarte, não cabe a análise do dolo quando da aplicação de pena, eis já ter sido analisado quando do exame da tipicidade. - No presente caso, houve exame pelo MM. Magistrado sentenciante da culpabilidade do acusado, sendo certo que não houve análise do dolo quando da aplicação da pena. - Não sendo a qualidade de funcionário público elementar do tipo penal, não está correto afirmar que incidência da agravante genérica decorrente de violação de dever funcional (artigo 61, II, "g", do CP) constitua bis in idem. - A punição administrativa de funcionário público não impede a verificação de eventuais ilícitos na esfera penal, nem, tampouco, a incidência de agravantes legais, tendo em vista o princípio da independência entre as instâncias. - A fixação da pena de multa deve observar o critério bifásico. Na primeira fase, a fixação da quantidade de dias-multa, levando em consideração as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e, na segunda fase, a fixação do valor do dia-multa, tendo como parâmetro a situação econômica do acusado. Critérios devidamente observados no caso em comento. - O artigo 33, parágrafo terceiro, do CP, dispõe que a determinação do regime inicial do cumprimento da pena far-se-á de acordo com a observância das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. In casu, as circunstâncias judiciais são amplamente desfavoráveis ao acusado, o que justifica a fixação do regime fechado para início de cumprimento de pena. -Poderá o magistrado atenuar a pena do condenado caso exista alguma circunstância relevante não especificada na lei (artigo 66 do CP). Na questão em apreço, entretanto, não restou demonstrada nenhuma circunstância capaz de permitir um juízo atenuado da culpabilidade do acusado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 07 de junho de 2006. (data do julgamento).

MARIA HELENA CISNE
Desembargadora Federal

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo acusado LUIZ DIAS MACHADO em face de r. sentença (fls. 656/703), proferida pela Juíza Federal VALÉRIA CALDI MAGALHÃES, que julgou procedente o pedido contido na denúncia e o condenou pela prática da conduta descrita no artigo 333, do Código Penal.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de LUIZ DIAS MACHADO pela prática do crime de corrupção ativa, tendo em vista que, no dia 27 de maio de 1997, no exercício do cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, teria comparecido ao gabinete do Superintendente Regional da Receita Federal da 7ª Região Fiscal, propondo-lhe fiscalizar determinada empresa do ramo de construção civil. Em troca, receberia a importância equivalente a R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), a ser dividida entre ambos.

No dia seguinte, o Superintendente da Receita Federal, PAULO AVIZ DE SOUZA FREITAS, na posse de dois gravadores e com a colaboração de EDSON ALMEIDA, Chefe do Escritório da Corregedoria da 7ª Região Fiscal, e GLÓRIA CÉLIA, Superintendente Adjunta da mesma região, gravou a conversa que manteve com o acusado, o qual reiterou a proposta.

O apelante foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 210 (duzentos e dez) dias-multa, ao valor unitário de 2 (dois) salários mínimos.

Os fatos foram apurados em procedimento administrativo disciplinar que resultou na demissão do apelante.

Em suas razões de recurso, o apelante sustenta que (fls. 708/709):

a) houve cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de re-interrogatório;

b) houve flagrante preparado;

c) a pena foi fixada de forma exacerbada.

O Ministério Público Federal ofereceu contra-razões às fls. 713/716, postulando a manutenção da r. sentença condenatória.

O douto órgão do Ministério Público Federal, com assento neste Tribunal, emitiu parecer no sentido do desprovimento do recurso (fls. 725/727).

Em memoriais às fls. 756/795, a defesa argumenta que:

a) a juíza senteciante considerou as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal mais de uma vez;

b) a intensidade do dolo não é elemento da culpabilidade;

c) a agravante reconhecida (artigo 61, II, "g" do CP) não se aplica ao funcionário que pratica crime valendo-se dessa qualidade, a gerar "bis in idem";

d) os critérios de fixação da pena de multa são distintos daqueles de fixação da pena privativa de liberdade;

e) o regime fechado para início de cumprimento de pena é desnecessário;

f) a sentença não fundamentou o afastamento da chamada "atenuante inominada" (artigo 66 CP);

g) o delito previsto no artigo 333 do Código Penal só pode ser praticado por particulares, sendo a conduta do apelante, portanto, atípica;

h) o crime seria impossível, eis que o Superintendente da Receita Federal não detinha atribuição para nomear fiscais e determinar fiscalização;

i) sua conduta visava, apenas, medir o grau de amizade com o Superintendente da Receita Federal.

O Ministério Público Federal juntou memoriais às fls. 833/842.

É o relatório.

À douta revisão.

MARIA HELENA CISNE
Desembargadora Federal

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo acusado em face de r. sentença que julgou procedente o pedido contido na denúncia e o condenou pela prática da conduta descrita no artigo 333, do Código Penal.

I - Do cerceamento de defesa

O apelante sustenta a nulidade da sentença, tendo em vista cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de reinterrogatório.

Não assiste razão ao apelante. Conforme preceitua o artigo 196, do Código de Processo Penal, a realização de um novo interrogatório constitui faculdade do magistrado, que avaliará a sua conveniência e necessidade.

Na questão em apreço, a defesa não requereu diligências na fase do artigo 499, do Código de Processo Penal (fls. 465), só vindo a requerer o reinterrogatório por ocasião da audiência especial para ouvir a fita cassete (fls. 546). O acusado elaborou referido pedido para que pudesse esclarecer a sua versão sobre o conteúdo das fitas, ou seja, a conversa que tivera com PAULO AVIZ DE SOUZA FREITAS.

Conforme bem ressaltou o MM. Magistrado a quo, o acusado não trouxe nenhum fato novo que justificasse a realização de um novo interrogatório, restando caracterizado o intuito manifestamente protelatório.

Ademais, cumpre ressaltar que o indeferimento da realização de uma nova inquirição do acusado não acarretou nenhum prejuízo à defesa, uma vez que esta teve a oportunidade de se manifestar sobre o conteúdo das fitas quando da apresentação das alegações finais.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

"CRIMINAL - HC - ENTORPECENTES - NULIDADES - AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE - EVENTUAIS IRREGULARIDADES QUE NÃO CONTAMINAM O FEITO - AUSÊNCIA DO DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO - INEXISTÊNCIA DE CONTRADITÓRIO - NÃO-REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - FACULDADE DO JULGADOR - SENTENÇA - CAUSA DE AUMENTO - RÉU PRESO EM FLAGRANTE NA PORTARIA DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL - IMEDIAÇÕES DO PRESÍDIO - NULIDADE NÃO-CONFIGURADA - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA - LEI Nº 8.072/90 - VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.455/97 - EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - LEI Nº 9.714/98 - IMPOSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA

Os defeitos por ventura existentes no auto de prisão em flagrante não têm o condão de, por eles mesmos, contaminarem o processo e ensejarem a soltura do réu. Precedente.

A ausência do defensor do réu no interrogatório não constitui nulidade, pois, tratando-se de ato privativo do Juiz, não está sujeito ao contraditório, restando obstada a intervenção da acusação ou da defesa.

A falta de realização de novo interrogatório não enseja nulidade do processo criminal, tampouco se pode falar em cerceamento de defesa, tendo em vista tratar-se de uma faculdade do Julgador.

Se, no transcurso da ação penal, surgirem elementos capazes de inserir novidades no feito, o Julgador poderá decidir a respeito da realização de novo interrogatório.

(...)"

(STJ, HC 19749, Rel. Min. GILSON DIPP, publicado no DJ de 16/09/2002)

...................

"CONSTITUCIONAL - PENAL - PROCESSUAL PENAL - artigo 95, "D" DA LEI Nº 8.212/91 - NOVO INTERROGATÓRIO DOS RÉUS - INDEFERIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO E ESCLARECIMENTO DE LAUDO PERICIAL - INDEFERIMENTO - PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - NÃO-VIOLAÇÃO. AUTORIA DELITIVA - ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA POR TERCEIROS - INSUFICIÊNCIA DE PROVA - SÓCIOS-DIRETORES - RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA DE NUMERÁRIO - INEXISTÊNCIA DE DOLO - ESCRITURAÇÃO DA DÍVIDA - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INOCORRÊNCIA. DIFICULDADES FINANCEIRAS - NÃO-COMPROVAÇÃO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - AFASTAMENTO. AUMENTO DE PENA - CONTINUIDADE DELITIVA - CABIMENTO - CRITÉRIO - DIA-MULTA - VALOR - SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU - OBSERVÂNCIA - SENTENÇA MANTIDA

1 - Improcedente a alegação de nulidade do "decisum", por ter sido indeferido o pedido de novo interrogatório, formulado pelos novos advogados dos réus. Hipótese em que não foram apresentados fatos novos, nem houve alteração da inicial acusatória, tendo sido o interrogatório anterior realizado, inclusive, na presença de seus defensores, à época, quando validamente declararam a sua versão sobre os fatos. Inexistência de qualquer prejuízo a ensejar nulidade da decisão.

(...)"

(TRF/3ª Região, processo nº 199903990343874, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, publicado no DJU de 26/03/2003)

II - Do flagrante preparado

O apelante sustenta que a sentença condenatória teria se amparado em uma gravação de "flagrante preparado", encontrando-se as testemunhas presenciais do suposto fato delituoso escondidas no banheiro do gabinete do PAULO AVIZ DE SOUZA FREITAS.

No caso vertente, não há que se falar em flagrante preparado, uma vez que, para que haja sua configuração, é necessário que o agente seja induzido à prática de um delito pela suposta vítima, por terceiro ou pela autoridade policial, o que inocorreu.

No presente caso, o delito de corrupção ativa consumou-se no momento em que o acusado ofereceu a vantagem indevida ao funcionário público PAULO ALVIZ, ou seja, no dia 27 de maio de 1997. Desta forma, não há que se falar em flagrante preparado quando da gravação da conversa entre o acusado e PAULO ALVIZ, uma vez que a conduta típica realizara-se no dia anterior à referida gravação.

A conversa gravada no dia subseqüente foi continuidade do diálogo que se iniciou no dia anterior, sendo certo que não houve induzimento por parte de PAULO ALVIZ para a prática do delito em análise.

Sobre a diferença entre flagrante preparado e flagrante esperado, confira-se o ensinamento de FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO:

"Contudo não se deve confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado. Hungria, aliás, já chamava a atenção para a distinção:"Deve-se notar, porém, que já não que se falar em crime putativo quando, sem ter sido artificialmente provocada, mas previamente conhecida a iniciativa dolosa do agente, a este apenas se dá o ensejo de agir, tomadas as devidas precauções." (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo Penal 3, Ed. Saraiva, 26ª ed, p. 478)

Cabe ressaltar que o crime de corrupção ativa é delito formal, de modo que se consuma com o simples oferecimento de vantagem indevida ao funcionário público, sendo irrelevante para a sua configuração a ocorrência, ou não, do resultado almejado pelo agente.

De igual modo se posiciona a jurisprudência:

"RHC - PENAL - PROCESSUAL PENAL - LEI Nº 6.368/1976 - ARTIGO 12 PARÁGRAFO PRIMEIRO, II - FLAGRANTE PREPARADO - FLAGRANTE ESPERADO - A CONDUTA PLANTAR CONFIGURA ATO INSTANTÂNEO, NÃO SE CONFUNDE COM O CULTIVAR - O SIMPLES LANÇAR SEMENTES DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, EM SI MESMO, NÃO CONFIGURA PERMANÊNCIA, NO SENTIDO PENAL DO TERMO - NO "FLAGRANTE PREPARADO", O AGENTE É ESTIMULADO POR TERCEIRO PARA A PRÁTICA DA CONDUTA TÍPICA, CUJA FINALIDADE É PRENDÊ-LO NO MOMENTO DA EXECUÇÃO - NO "FLAGRANTE ESPERADO", A AUTORIDADE FICA ATENTA À CONDUTA DE ALGUÉM E A PRENDE EM FLAGRANTE (SEM ESTIMULÁ-LA) QUANDO EXECUTADA CONDUTA TÍPICA."

(STJ, RHC 4908, Rel. Min. VICENTE CERNICCHIARO, publicado no DJ de 17/03/1997)

...................

"PENAL - PECULATO - FLAGRANTE ESPERADO

Comete peculato o gerente da Caixa Econômica Federal, ocupante de emprego público, que efetua débitos irregulares em contas-correntes de clientes, depositando os valores em contas das quais são titulares o próprio e seus parentes. Trata-se de peculato-furto, previsto no artigo 312, parágrafo primeiro, do CP.

A atitude de alerta de outros funcionários em relação às irregularidades perpetradas pelo réu e já constatadas, levando à sua vigilância, não constitui flagrante preparado, pois não houve provocação ou induzimento de sua conduta. Se o agente é surpreendido ao cometer mais uma irregularidade, trata-se de flagrante esperado, plenamente regular, e não de flagrante preparado.

Desprovido o recurso."

(TRF/2ª Região, processo nº 200102010063420, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, publicado no DJU de 24/06/2002)

III - Da versão apresentada pelo apelante

O apelante sustenta que sua conduta visava, apenas, medir o grau de amizade com o Superintendente da Receita Federal. A defesa alega que a proposta feita a PAULO ALVIZ tinha por finalidade dar ensejo a que o mesmo, recusando-a, aconselhasse o acusado a retornar ao bom caminho, de forma que o acusado levaria, então, ao conhecimento de todos os funcionários da Receita Federal o nobre gesto do Superintendente. Desta forma, demonstraria que PAULO ALVIZ não era o péssimo caráter que apregoavam seus adversários políticos.

Não assiste razão ao ora apelante. Quando de seu interrogatório, em sede administrativa, afirmou que teria feito a proposta de fiscalização em uma empresa de construção civil como forma de avaliar a amizade que tinha com o Superintendente da Receita Federal. Confira-se (fls. 86/91):

"(...) perguntado, em síntese, sobre o assunto tratado na audiência do dia 27/05/97, com o Superintendente, respondeu o acusado que o Dr. Paulo Alviz o atendeu por volta de cinco e meia seis horas, e então o interrogado que teceu algumas considerações pessoais de alguns problemas que vem atravessando, entre os quais o desastre automobilístico que foi absolvido criminalmente, e civilmente está ciente que tem que pagar uma indenização, que deverá ficar em torno de R$ 12.000,00 (doze mil reais), todavia o interrogado afirma que mote da proposta foi objetivando tirar a limpo as conversas e as afirmações que o interrogado escutava nos corredores e elevadores, relativas ao Dr. Paulo Alviz (...)

(...) perguntado o interrogado se, antes da audiência do dia 28/05/97, teve conhecimento e deu consentimento para a gravação do diálogo, respondeu o interrogado negativamente, pois se soubesse não teria desenvolvido o diálogo, ou seja, esta proposta não teria ido avante, já que seu objetivo era saber do procedimento dele para com o interrogado, pessoalmente, como forma de tentar avaliar a sua amizade (...)

(...) Franqueada a palavra ao Senhor Seridião Correia Montenegro, este afirmou que o motivo da proposta, segundo o interrogado, não foram seus problemas pessoais, mas o desejo de apurar se o que os colegas vêm falando do senhor superintendente era verdade. Entendeu que o interrogado desejou tirar a limpo, segundo afirmou, se era verdade o que estão falando do superintendente sobre perseguições a funcionários, por ter grande admiração pelo Dr. Paulo Alviz (...)"

Em contrapartida, o acusado alegou, quando de seu interrogatório em sede judicial, que a proposta teria sido uma brincadeira em resposta a insinuações feitas pelo Superintendente da Receita Federal, que o teria convidado para comparecer em seu gabinete. Confira-se suas declarações (fls. 395/397):

"(...) que era AFTN lotado em uma das oito Delegacias Regionais subordinadas à Superintendência da Receita Federal, desempenhada pelo senhor PAULO ALVIZ DE SOUZA FREITAS, o qual, tendo cruzado algumas vezes com ele nos corredores do Ministério Da Fazenda, constatou que se tratava de um amigo de infância da vizinhança, passando a cumprimentá-lo, quando então faziam brincadeiras e o senhor PAULO ALVIZ o convidava para comparecer ao seu gabinete dizendo: "leva alguma coisa para a gente"; que o interrogando sempre entendia esse comentário como sendo feito em tom jocoso, como sendo uma brincadeira na qual o senhor PAULO ALVIZ insinuava a possibilidade de ambos obterem ganhos pessoais com o serviço da Receita Federal; que, assim, dando continuidade a essa brincadeira é que o interrogando realmente esteve no gabinete do Superintendente da Receita Federal, como narrado no parágrafo da denúncia, às fls. 02/03, realmente dizendo aquelas coisas, mas sempre em tom de brincadeira, o que sinceramente pensou que o senhor PAULO ALVIZ também tratava aquela conversa em tom de brincadeira (...)"

As duas versões apresentadas pelo acusado - a proposta teria sido uma invenção sua para avaliar sua amizade com o Superintendente da Receita Federal ou teria sido uma simples brincadeira -, não encontram amparo no conjunto probatório constante dos autos, que é robusto no sentido de que o acusado praticou o crime de corrupção ativa, sendo certo que as versões por ele apresentadas são completamente inverossímeis.

Em relação à alegação do acusado de que desejava testar a relação de amizade que tinha com o Superintendente da Receita Federal, ressalte-se que constam dos autos elementos probatórios que indicam a inexistência da referida relação. O próprio Superintendente afirmou, quando de seu depoimento, que nunca travou uma relação de amizade com o acusado, de forma que seu contato com ele ocorreu somente na adolescência, tendo ficado, inclusive, cerca de vinte e seis anos sem encontrá-lo. Confira-se o depoimento do Superintendente (fls. 446/450):

"(...) que acredita que o acusado era funcionário da Receita há mais de dez anos; que o depoente conheceu o acusado ainda na adolescência e posteriormente ficaram cerca de vinte e seis anos sem se ver; que apenas veio a reencontrá-lo no ano de 1990, quando o mesmo já trabalhava na Receita Federal(...)."

O próprio acusado, quando de seu interrogatório em sede administrativa, reconheceu que não mantivera contato com o Superintendente da Receita Federal durante muitos anos. Confira-se suas declarações (fls. 86/91):

"(...) perguntado se tem ou tinha amizade próxima com o Dr. Paulo Alviz, respondeu o acusado que quando o interrogado era criança o Dr. Paulo Alviz, que era mais ou menos cinco anos mais velho, o ajudava de vez em quando a atravessar a rua Visconde de Pirajá e a Rua da Praia. Na juventude participavam de algumas festa juntos. Daí pra cá nunca mais havia encontrado o Dr. Paulo Alviz, só o encontrando nos corredores do Ministério da Fazenda no Estado do Rio de Janeiro, há aproximadamente uns seis anos, quando trabalharam no mesmo andar; perguntado se já realizaram algum trabalho juntos, na Receita Federal, respondeu o interrogado que funcionalmente nunca participaram de nenhuma atividade juntos (...)"

Ademais, é importante ressaltar que o acusado, no dia 28 de maio de 1997, após ter conhecimento de que sua conversa com o Superintendente da Receita Federal teria sido gravada e escutada por duas testemunhas, as quais encontravam-se escondidas no banheiro do gabinete, não expôs as razões pelas quais teria elaborado a proposta. Esta seria uma notável oportunidade para o acusado explicar ao Superintendente que formulara a proposta para avaliar sua relação de amizade ou que se tratava de uma simples brincadeira.

Cumpre salientar, ainda, que o acusado apresentou a versão de avaliação da relação de amizade em sede administrativa e, posteriormente, em juízo, defendeu a tese de que se tratava de uma brincadeira. Em suas razões de apelação, volta a afirmar que objetivava medir o grau de amizade com o Superintendente. Enquanto as versões do acusado alteraram-se no tempo, as testemunhas arroladas pela acusação - o Superintendente e os funcionários escondidos no banheiro do gabinete - foram seguras e coerentes, sustentando os fatos de forma harmoniosa todas as vezes que foram ouvidas.

Desta forma, mostra-se inverossímil a alegação do acusado de que teria elaborado a proposta com a finalidade de avaliar a relação de amizade que possuía com o Superintendente da Receita Federal ou que teria formulado a proposta em tom de brincadeira.

IV - Da atipicidade da conduta do apelante

O apelante sustenta que o delito previsto no artigo 333, do Código Penal, somente pode ser praticado por particulares, sendo sua conduta, portanto, atípica. Alega que pode ser sujeito ativo do crime em comento o funcionário público, desde que este ofereça vantagem indevida para que outro funcionário pratique determinada conduta que não guarde nenhuma relação com a função pública exercida pelo sujeito ativo, o que não teria ocorrido no caso sub judice.

Não merece prosperar referida alegação, tendo em vista que o delito de corrupção ativa não é crime próprio. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito em comento, inclusive funcionário público, não sendo exigida nenhuma condição especial. Para que haja a configuração do crime em análise, basta que qualquer pessoa ofereça ou prometa vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, conforme preceitua o artigo 333, do Código Penal.

Desta forma, não há que se falar que a conduta do acusado seria atípica, uma vez que a corrupção ativa constitui crime comum e, não, próprio.

V - Da tese de crime impossível

O apelante sustenta que o crime seria impossível, uma vez que o Superintendente da Receita Federal não detinha atribuições para nomear fiscais e determinar fiscalizações.

Não assiste razão ao ora apelante.

O Superintendente da Receita Federal, quando de seu depoimento em sede judicial, afirmou que pode, excepcionalmente, determinar fiscalização em determinada empresa. Ademais, ressaltou que pode indicar, também em caráter excepcional, determinado Auditor Fiscal do Tesouro Nacional para que realize fiscalização. Desta forma, resta evidente que não se trata de crime impossível, tendo em vista a possibilidade de o Superintendente realizar a atividade proposta pelo acusado. Confiram-se as declarações do Superintendente (fls. 446/450):

"(...) que normalmente fica a cargo das Delegacias da Receita Federal realizar sua programação indicando quais empresas ou pessoas físicas serão fiscalizadas em determinado período; que apenas excepcionalmente pode o depoente determinar a fiscalização numa determinada empresa ou pessoa física, o que nos últimos quatro anos nos quais está à frente da Superintendência, só tem sido feito, e em poucos casos, quando tem alguma suspeita de infração tributária; que pode exemplificar com o recente caso do conhecido "Dr. Fritz", que a partir de notícias veiculadas na mídia o depoente determinou fosse feita a fiscalização; que num outro caso recente, o depoente determinou fosse feita a fiscalização na situação de um determinado profissional liberal, sendo que antes de aberta a ação fiscal, a delegacia concluiu em não fazê-lo (...)

(...) que apenas numa hipótese muito excepcional poderia aventar a possibilidade de indicar para o delegado, diante da possível complexidade que uma certa fiscalização poderia envolver, um ou outro AFTN, sabidamente de maior capacidade técnica; que durante os quatro anos em que está à frente da Superintendência nunca aconteceu nenhuma hipótese dessa; que dessa forma, estranha a proposta feita pelo acusado, que pressupõe ou um total desconhecimento das regras vigentes em toda a Receita Federal ou ainda outros fins inconfessáveis (...)"

Ademais, cumpre ressaltar que a Delegacia em que trabalhava o acusado tinha competência para determinar a fiscalização, uma vez que o local da sede da empresa de construção civil que o acusado almejava fiscalizar - bairro de Botafogo, no Rio de Janeiro - encontrava-se dentro dos limites territoriais de sua competência.

VI - Da dosimetria da pena

VI - a) Da pena-base

O apelante sustenta que o MM. Magistrado sentenciante considerou as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal mais de uma vez. Alega que não foi observado o princípio da proporcionalidade quando da aplicação da pena-base.

Não assiste razão ao apelante, na medida em que o MM. Magistrado sentenciante, ao aplicar a pena-base do acusado, observou as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. Confira-se a fundamentação do MM. Magistrado sentenciante para a fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão:

"Embora seja o réu primário, a sua culpabilidade mostrou-se acentuada na medida em que, possuindo instrução superior e auferindo rendimentos de auditor fiscal do tesouro nacional, razoáveis se comparados aos rendimentos da maioria da população brasileira, sua motivação para o crime evidentemente foi a ganância. A possibilidade de dividir com aquele que pretendeu corromper a vultosa quantia de um milhão e duzentos mil reais subiu-lhe à cabeça, a ponto de expor-se a ofertá-la ao Superintendente da Receita Federal desta Região Fiscal, autoridade máxima na hierarquia. Assim, as circunstâncias em que praticado o crime revelam a grande intensidade do dolo do agente, que estava determinado a causar graves danos ao erário público exclusivamente para auferir o benefício financeiro ilícito. Saliento que o valor da propina era de um milhão e duzentos mil reais, ínfimo percentual do valor efetivamente devido pela empresa (R$ 144.449.658,90, cf. fls. 447) e que seria sonegado, ao menos em parte, causando ao erário público um prejuízo de enorme monta. Deste modo, tenho que as circunstâncias do artigo 59 do CP são muito desfavoráveis ao agente e exigem a fixação da pena-base bem acima do mínimo legal, razão por que fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão."

É certo que, a despeito de haver certa discricionariedade do magistrado na aferição das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, deve fazê-lo objetivamente, respeitando o critério da proporcionalidade entre o aumento implementado e as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis.

No caso vertente, não houve qualquer desrespeito ao princípio da proporcionalidade. Considerando que o prejuízo ao erário público, caso tivesse sido aceita a proposta pelo Superintendente da Receita Federal, seria de mais de 140 (cento e quarenta) milhões de reais e que o motivo do crime era, evidentemente, a ambição desmedida, tendo em vista que o acusado possuía instrução superior e auferia rendimentos razoáveis se comparados com os rendimentos da maioria da população brasileira, está justificada a fixação da pena-base muito acima do mínimo legal. Não restam dúvidas de que as circunstâncias do caso concreto são amplamente desfavoráveis ao acusado.

Corroborando esse entendimento, confira-se um trecho do artigo "A análise da personalidade do réu na aplicação da pena", de GUILHERME DE SOUZA NUCCI:

"(...) são exemplos de elementos da personalidade, que se pode buscar na análise do modo de ser do autor da infração penal: a) aspectos positivos: bondade, alegria, persistência; (...) b) aspectos negativos: agressividade, preguiça, frieza emocional, insensibilidade acentuada, emotividade desequilibrada, passionalidade exacerbada, maldade, irresponsabilidade no cumprimento das obrigações, distração, inquietude, esnobismo, ambição desenfreada, (...). Porém, ao cometer um crime, especialmente se a característica negativa de sua personalidade for o móvel propulsor - como a inveja incontrolável ou o desejo de praticar maldade -, deve ser levada em conta para o estabelecimento da pena." (A análise da personalidade do réu na aplicação da pena - Guilherme de Souza Nucci - Livre-docente em Direito Penal pela PUC/SP - Artigo do Boletim IBCCRIM nº 153 - Agosto de 2005.)

Ademais, cabe salientar que, para a exasperação da pena-base, é necessário que o magistrado apresente fundamentação suficiente, demonstrando que as circunstâncias ensejam uma maior reprovabilidade da conduta do acusado. No presente caso, o MM. Magistrado sentenciante fundamentou corretamente a exasperação da pena base, conforme se depreende da leitura do dispositivo da r. sentença recorrida.

Sobre a discricionariedade do magistrado ao aplicar a pena-base e a necessária fundamentação, confira-se a jurisprudência:

"PENAL (...) - ARTIGO 59 DO CP - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA SUFICIENTE - EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE

(...)

3. A pena-base foi exasperada além do mínimo legal, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. Ressalte-se a discricionariedade do Magistrado ao realizar a dosimetria da pena, desde apresente fundamentação suficiente, a ponto de demonstrar que tais circunstâncias ensejam uma maior reprovabilidade na conduta do agente.

4. Recurso conhecido e desprovido."

(STJ, RESP 223584, Rel. Min. LAURITA VAZ, publicado no DJ de 15/12/2003)

VI - b) Da intensidade do dolo

O apelante sustenta que a intensidade do dolo não é elemento da culpabilidade e, por isso, não teria sentido a pena-base tê-la utilizada como parâmetro.

Como bem ressaltou o Ministério Público Federal, em memoriais (fls. 833/842), a defesa do acusado procura confundir os conceitos de culpabilidade e intensidade de dolo, afirmando que a pena-base teve por parâmetro esta última.

O conceito de culpabilidade, como circunstância judicial prevista no artigo 59, do Código Penal, está relacionado com a reprovabilidade, censurabilidade da conduta do agente ativo, de forma que deve o magistrado, quando da aplicação da pena-base, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal, expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento.

O magistrado, na valoração da culpabilidade, deve dar especial atenção à verificação do maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta por parte do acusado e do conhecimento da ilicitude de sua conduta, considerando, neste tocante, as circunstâncias fáticas que para ele se apresentavam no momento da ação.

Por outro lado, o dolo constitui a vontade livre e consciente do agente ativo de realizar a conduta descrita no tipo penal. Pode ser direto, quando o agente deseja praticar a conduta descrita no tipo penal, ou eventual, quando o agente apenas assume o risco de produzir o resultado. Ressalte-se que o dolo integra o tipo penal, sendo um de seus elementos, de forma que não cabe sua análise quando da aplicação de pena.

Conforme se depreende da leitura da fundamentação da pena-base, percebe-se que houve um exame pelo MM. Magistrado sentenciante da culpabilidade do acusado, afirmando, inclusive, que a culpabilidade do acusado, na questão em apreço, mostrou-se acentuada. É importante ressaltar que o MM. Magistrado sentenciante expôs os fundamentos que lhe formaram o convencimento acerca da culpabilidade acentuada do acusado, conforme excerto da sentença transcrita no item anterior (VI, a).

Sobre a culpabilidade, analisada sob o aspecto de circunstância judicial, e a intensidade do dolo, orienta-se a jurisprudência:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL - SONEGAÇÃO FISCAL - ARTIGO 1º, I, II, III, DA LEI Nº 8.137/90 - NOTAS FISCAIS CALÇADAS - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CRITÉRIOS - PENA-BASE - FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL FACE À CULPABILIDADE - IMPOSSIBILIDADE - ARTIGOS 70 E 71 DO CP - INCIDÊNCIA PELOS MESMOS FATOS - IMPOSSIBILIDADE - PENA DE MULTA - ARTIGOS 71 E 72, DO CP - APLICABILIDADE

- Inacolhível a pretensão do órgão acusatório no sentido da fixação da pena-base acima do mínimo legal em face da culpabilidade dos agentes; a uma, porque, não se desincumbiu do ônus de provar que os apelados agiram com real conhecimento da ilicitude e de forma livre, sem a influência de pressões externas; a duas, porque incabível o aquilatamento daquela, calcado, seja na intensidade do dolo refletida na quantidade de infrações, seja na natureza dos delitos praticados, porque, desde que o dolo deixou de ser uma categoria da culpabilidade e passou a integrar o tipo penal, como um de seus elementos, não se pode admiti-lo como referência a esta culpabilidade, à qual, já não mais pertence. Assim a culpabilidade referida no artigo 59 não pode ser mensurada com uma referência à intensidade do dolo, o que só faria sentido numa concepção psicológica da culpabilidade.

- O legislador da reforma procedida pela Lei nº 7.209/84 não fez uma mera substituição da expressão "intensidade do dolo", constante da Parte Geral revogada, pela expressão "culpabilidade", inserta no atual artigo 59. Ao contrário, atento às novas descobertas científicas no campo da culpabilidade, o legislador de 84 suprimiu a expressão "intensidade do dolo" como diretriz para a medida da pena. A partir de então tendo em consideração que a "culpabilidade" figura no artigo 59 como um dos vetores para a medida da resposta penal, impõe-se uma investigação acerca da maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente quanto ao "grau" de conhecimento da ilicitude e ao "grau" de exigência de obediência ao direito, considerando as circunstâncias fáticas que para ele se apresentavam no momento da ação.

- Não se trata de uma análise para se saber se o agente é ou não culpável, posto que à esta investigação já se procedeu ao se concluiu pela existência do crime, bastando, para tal, investigar se era possível para o agente conhecer a ilicitude de seu atuar e, de comportar-se segundo a vontade da lei. O exame da culpabilidade referida no artigo 59 tem o objetivo de fixar a quantidade de pena que deve ser imposta considerando em que medida o agente, no caso concreto, tinha consciência da ilicitude da ação realizada, se esta consciência lhe era apenas possível e, via de conseqüência, não era real, ou se, ao contrário, era mais do que meramente possível, era real. Assim é que se pode afirmar ser mais reprovável a conduta daquele que atua com real conhecimento da ilicitude, do que a de quem atua sem a real consciência, muito embora tal conhecimento lhe fosse possível.

- De outro lado, também é possível se afirmar ser mais reprovável a conduta de quem atua livre de influências externas, do que a de quem age, por exemplo, compelido e sob a influência de fatores externos tais como situação econômica calamitosa, multidão em tumulto, comoção intestina política ou social, etc, sendo mais exigível um comportamento conforme ao direito daquele que atua livremente.

(...)"

(TRF/2ª Região, processo nº 200102010145990, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, publicado no DJU de 08/01/2004)

VI - c) Da agravante genérica prevista no artigo 61, II, "g", do Código Penal

A defesa sustenta que a agravante reconhecida (artigo 61, inciso II, "g", do Código Penal) não se aplica ao funcionário público que pratica crime valendo-se dessa qualidade, a gerar "bis in idem". Alega que o acusado foi punido, pelo mesmo fato, mais de uma vez, tendo em vista que, além do MM. Magistrado sentenciante determinar a incidência da agravante em comento, foi decretada a sua demissão do serviço público e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal por ter levado em consideração sua condição funcional.

Não assiste razão ao apelante, uma vez que o delito de corrupção ativa pode ser cometido por qualquer pessoa, por ser crime comum e não próprio, conforme explicitado anteriormente. Desta forma, não sendo a qualidade de funcionário público elementar do tipo penal, não está correto afirmar que incidência da agravante genérica decorrente de violação de dever funcional constituiria bis in idem.

Não merece prosperar, outrossim, a alegação da defesa de que o acusado teria sido punido mais de uma vez pelo mesmo fato, uma vez que também teria sido punido na seara administrativa, com a demissão. A punição administrativa de funcionário público não impede a verificação de eventuais ilícitos na esfera penal, nem, tampouco, a incidência de agravantes, tendo em vista o princípio da independência entre as instâncias.

No sentido da independência entre as instâncias, confira-se a orientação jurisprudencial:

"PROCESSUAL PENAL - PROCEDIMENTO DISCIPLINAR - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO SINDICADO PARA A CONTINUIDADE DO JULGAMENTO - INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO - BIS IN IDEM

(...)

2. A punição disciplinar não impede a verificação de possível ilícito na esfera criminal, tendo em vista o princípio da independência entre as instâncias administrativa e penal.

3. Habeas Corpus conhecido. Pedido indeferido."

(STJ, HC 13791, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, publicado no DJ de 02/04/2001)

Ressalte-se que o MM. Magistrado sentenciante, ao contrário do que alega a defesa, não levou em consideração a qualidade de funcionário público para fixar a pena-base acima do mínimo legal, sendo certa a não ocorrência de bis in idem.

Também não merece prosperar a alegação da defesa de não ter sido a agravante genérica suscitada na denúncia, tendo em vista que o acusado defende-se dos fatos a ele imputados, e não da capitulação jurídica. Ademais, saliente-se que não se faz necessário o requerimento de aplicação de agravante genérica na denúncia pelo Ministério Público, uma vez que referida agravante possui aplicação obrigatória.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

"APELAÇÃO-CRIME - ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO - EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES - DO PRIMEIRO APELO DEFENSIVO - AUTORIA - ABSOLVIÇÃO - IMPROVIMENTO - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - INVIABILIDADE - CONCURSO DE AGENTES - EMPREGO DE ARMA - TENTATIVA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - DO SEGUNDO APELO DEFENSIVO - AUTORIA - ABSOLVIÇÃO - IMPROVIMENTO - ARMAS DE FOGO - PERÍCIA - AGRAVANTE - REINCIDÊNCIA - DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - DUAS MAJORANTES - REGIME PRISIONAL

(...)

A agravante da reincidência pode ser considerada na dosimetria da pena independentemente de articulação na denúncia, porque circunstância pessoal do acusado, tanto que comumente aferida por ocasião do artigo 499 do CPP, quando postulados os antecedentes.

(...)"

(TJ/RS, processo nº 70009019589, Rel. Des. ROQUE MIGUEL FANK, julgado em 22/12/2004)

Desta forma, agiu corretamente o MM. Magistrado sentenciante ao aplicar a agravante genérica decorrente de violação de dever funcional, na medida em que a conduta do acusado foi totalmente contrária às regras que norteiam a atuação de um funcionário público. O funcionário público deve zelar pela legalidade e moralidade, conforme constam de diversas normas previstas na Lei nº 8.112/90 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União - e na Lei nº 8.429/92 - Lei de Improbidade, conforme bem salientou o MM. Magistrado sentenciante.

VI - d) Dos critérios de fixação da pena de multa

O apelante sustenta que, apesar do Código Penal estabelecer critérios de fixação da pena de multa distintos daqueles de fixação da pena privativa de liberdade, o MM. Magistrado sentenciante adotou os mesmos. Alega que o valor do dia-multa não levou em consideração sua situação econômica.

Não assiste razão ao apelante, uma vez que o MM. Magistrado sentenciante aplicou corretamente a pena de multa, sendo certo que observou as suas duas fases, quais sejam, a fixação da quantidade de dias multa, levando em consideração as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e a fixação do valor do dia-multa, tendo como parâmetro a situação econômica do acusado.

A sua pena-base foi fixada muito acima do mínimo legal, tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto são amplamente desfavoráveis ao acusado. Desta forma, foi fixada a pena de multa em 210 (duzentos e dez) dias-multa.

Posteriormente, levando em consideração que o acusado residia nos Estados Unidos da América e que mantinha apartamento no bairro de Ipanema, uma das localizações mais valorizadas na cidade do Rio de Janeiro, fixou o valor de cada dia-multa em 2 (dois) salários mínimos. Não restam dúvidas de que a pena de multa foi devidamente aplicada pelo MM. Magistrado sentenciante.

Sobre o critério bifásico de aplicação da pena de multa, confira-se a jurisprudência:

"PENAL - RECURSO ESPECIAL - RECEPTAÇÃO - ESTELIONATO - COMPRA DE VEÍCULOS FURTADOS OU ROUBADOS - ADULTERAÇÃO PARA POSTERIOR VENDA - CONTINUIDADE DELITIVA - LAPSO TEMPORAL - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - SÚMULA Nº 7/STJ - PENA DE MULTA - CRITÉRIO DE FIXAÇÃO

(...)

II - A pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (artigo 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu (Precedente do STJ). In casu, ainda que de forma tácita, tal critério foi observado.

III - Não se conhece de recurso especial que, para o seu objetivo, exige o reexame da quaestio facti (Súmula nº 7 - STJ).

Recurso parcialmente provido."

(STJ, RESP 671195, Rel. Min. FELIX FISCHER, publicado no DJ de 23/05/2005)

VI - e) Do regime inicial de cumprimento de pena

A defesa sustenta que o regime fechado para início de cumprimento de pena é desnecessário.

Não assiste razão ao apelante. A juíza sentenciante fundamentou a fixação do regime inicial fechado, nos seguintes termos:

"A pena privativa de liberdade será cumprida, inicialmente, em regime fechado, a teor do parágrafo terceiro do artigo 33 do Código Penal, já que as circunstâncias judiciais são francamente desfavoráveis ao agente, demandando uma reprimenda, inclusive no que toca ao regime de cumprimento da pena, mais rigorosa."

É importante frisar que o condenado não tem direito a determinado regime inicial de cumprimento de pena com base apenas no quantum da pena que lhe foi imposta.

Estabelece o artigo 33, parágrafo segundo, "b", do Código Penal, que o condenado, cuja pena seja superior a 04 anos e não exceda a 08 anos, poderá iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto. Basta atentar para a forma verbal escolhida pelo legislador para concluir que o magistrado tem a faculdade de escolher regime mais grave, não sendo o regime semi-aberto um direito objetivo ou subjetivo do condenado, com base apenas no quantum da pena que lhe foi imposta. Tanto é assim que o parágrafo terceiro, do mesmo artigo, dispõe que a determinação do regime inicial do cumprimento da pena far-se-á de acordo com a observância das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No presente caso, as circunstâncias judiciais são amplamente desfavoráveis ao acusado, conforme anteriormente explicitado, o que justifica a fixação do regime fechado para o início de cumprimento de pena.

Ademais, conforme bem salientou o Ministério Público Federal, em seus memoriais, o regime fechado também se justifica pelo fato de o condenado possuir residência e meio de vida no estrangeiro, havendo receio de que uma forma menos restritiva de resposta se torne insuficiente para a reprovação do crime.

VI - f) Da atenuante inominada

O apelante sustenta que a sentença não fundamentou o afastamento da chamada "atenuante inominada", prevista no artigo 66, do Código Penal.

Dispõe o artigo 66, do Código Penal:

"Artigo 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei."

Com efeito, poderá o magistrado atenuar a pena do condenado caso exista alguma circunstância relevante. Na questão em apreço, entretanto, não restou demonstrada nenhuma circunstância capaz de permitir um juízo atenuado da culpabilidade do acusado, ou seja, não há nada que demonstre uma menor reprovabilidade de sua conduta. Assim sendo, não merece prosperar a alegação da defesa.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL - PERÍCIA - INQUÉRITO POLICIAL - NULIDADE INEXISTENTE - ROUBO, ARTIGO 157, parágrafo segundo, INCISOS I, II E V, CP - MAJORANTES - SUPRESSÃO DE IDENTIFICAÇÃO DE ARMA DE FOGO, ARTIGO 10, parágrafo terceiro, INCISO I, LEI Nº 9.437/97 - DOSIMETRIA DA PENA - PENA-BASE - ATENUANTE INOMINADA

(...)

7. O alegado abuso de autoridade e a suposta invasão de domicílio, além de não terem sido comprovados nos autos, não configuram circunstância relevante capaz de fazer incidir a atenuante inominada prevista no artigo 66 do CP, porquanto são aspectos que não estão relacionados diretamente com o agente do crime, a permitir um juízo atenuado de sua culpabilidade.

8. Apelação improvida"

(TRF/4ª Região, processo nº 200171000214719, Rel. Des. Fed. FÁBIO ROSA, publicado no DJU de 18/09/2002)

Ante as razões expendidas, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

MARIA HELENA CISNE
Desembargadora Federal



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