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Quinta Feira, 24 de Julho de 2014 | ISSN 1980-4288


Captação ilícita de sufrágio. AIJE. Interesse de agir. Perda. Edificação irregular. artigo 41-A da Lei nº 9.504/97. Inconstitucionalidade.

Fonte | Tribunal Superior Eleitoral - TSE. - Quinta Feira, 23 de Novembro de 2006






Tribunal Superior Eleitoral - TSE.

ACÓRDÃO

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 25.579 - CLASSE 22ª - RONDÔNIA (1ª Zona -Guajará-Mirim).

Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros.

Recorrente: Diretório Municipal do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB).

Advogado: Dr. Orestes Muniz Filho - OAB 40/RO - e outros.

Recorrente: Cláudio Roberto Scolari Pilon e outra.

Advogado: Dr. Alexandre Kruel Jobim - OAB 14482/DF - e outros.

Recorrido: José Mário de Melo.

Advogado: Dr. Márcio Melo Nogueira - OAB 230619/SP.

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. Captação ilícita de sufrágio. AIJE. Interesse de agir. Perda. Edificação irregular. artigo 41-A da Lei nó 9.504/97. Inconstitucionalidade.

O artigo 41-A da lei nº 9.504/97 não destoa da Constituição Federal porque não gera declaração de inelegibilidade.

A caracterização da captação ilícita de sufrágio requer que a promessa ou entrega da benesse seja acompanhada de expresso pedido de voto.

Representação manejada após as eleições não prospera á mingua de legitimo interesse.

A cassação do diploma há de fundar-se em provas robustas, não em simples presunções.

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Marcelo Ribeiro, em dar parcial provimento ao recurso do Diretório Municipal do PMDB e, por unanimidade, julgar prejudicado o recurso de Cláudio Roberto Scolari Pilon e outra, nos termos das notas taquigráficas.

Sala de Sessões do Tribunal Superior Eleitoral.

Brasília, 9 de março de 2006.

GILMAR MENDES
Presidente

HUMBERTO GOMES DE BARROS
Relator

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: Senhor Presidente, o Juiz Eleitoral da 1ª Zona Eleitoral de Guajará-Mirim/RO julgou parcialmente procedente Representação ajuizada por José Mário de Melo para cassar os diplomas de Cláudio Roberto Scolari Pilou e Maria Otelina Nogueira Braga, eleitos, respectivamente, prefeito e vice-prefeito daquele município, por infração ao artigo 41-A da Lei nº 9.504/97. Impôs, ainda, ao primeiro representado a pena de multa.

A sentença foi confirmada por acórdão com a seguinte ementa (f. 217):

"Representação. Captação ilícita de sufrágio. Cassação de diplomas. Bem de uso comum do povo. Edificação irregular. Permissão tácita da Administração. Artigos 41-A da Lei nº 9.504/97 e 257 do Código Eleitoral. Argüição de inconstitucionalidade.

A cassação do registro ou do diploma cominada no artigo 41-A da Lei nº 9.504/97 não constitui nova hipótese de inelegibilidade, afastada, assim, a argüição de inconstitucionalidade.

A negativa de efeito suspensivo aos recursos eleitorais não conflua com o princípio da presunção de inocência, uma vez que, na hipótese, não se trata de sentença penal condenatória.

Tolerar edificações irregulares em área pública, para o fim de obter para si os votos dos eleitores favorecidos, configura a captação ilícita de sufrágio, sujeitando-se o infrator às sanções legais".

Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (f. 250).

Dois Recursos Especiais desafiaram o acórdão: o primeiro recorrente, Diretório Municipal do PMDB, alega negativa de:

a) prestação jurisdicional, porque o acórdão recorrido não analisou as argüições de "(...) ofensa ao princÍpio do devido processo legal e da presunção de inocência (...)" (f. 264);

b) vigência ao artigo 364 do Código de Processo Civil, ao desprezar documento público comprovando a inocência do candidato.

Tal documento - diz o recorrente - atesta que a construção foi embargada pela prefeitura;

c) vigência ao artigo 333, I, do Código de Processo Civil, decorrente da inversão do ônus da prova, ao se exigir do então representado a realização de prova negativa.

Reclama de inconstitucionalidade do artigo 41-A da Lei nº- 9.504/97, por incompatibilidade com o artigo 14, parágrafo nono, CF, e do artigo 257 do Código Eleitoral, porque não recepcionado pela Constituição Federal.

E, ainda, a Representação foi proposta após decorrido o prazo de cinco dias fixado pelo TSE na questão de ontem suscitada no RO nº 748/PA.

No segundo Recurso Especial, Cláudio Roberto Scolari Pilon e Maria Otelina Nogueira Braga alegam que há violação ao artigo 41 A da Lei nº 9.504/97, por falta de comprovação da participação do prefeito e candidato à reeleição na conduta de tolerância da edificação irregular.

Sustentam que:

a) "(...) a conduta 'tolerar' não está abarcada no tipo legal (...)" (fl. 291), dai não poder ser considerada para caracterização da captação ilícita de sufrágio;

b) "(...) a suposta compra de votos teria recaído sobre o voto de apenas um eleitor, sem potencial, portanto, para infirmar a vontade eleitoral estampada nas urnas (...)" (fl. 293).

Contra-razões de fls. 309-318 e 319-328.

Parecer do Ministério Público pelo não-provimento dos recursos (fls. 332-338).

VOTO

O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (relator): Senhor Presidente, examino, inicialmente, o recurso interposto pelo Diretório Municipal do PMDB.

Ao contrário do alegado pelo recorrente, foi devidamente prestada a jurisdição, respeitando-se o devido processo legal e a presunção de inocência. O acórdão, efetivamente, foi explícito em afastar a presunção de inocência.

O acórdão não negou fé ao documento público, certificando o embargo da obra. Simplesmente entendeu que a declaração nele contida não demonstra a ausência do ilícito. O artigo 364 do Código de Processo Civil não foi maltratado.

O TSE não considera decaído o direito a representação manejada logo depois dos fatos ilícitos definidos no artigo 73 da Lei nº 9.504/97.

Não é esta, contudo, a hipótese dos autos.

Os fatos tidos como caracterizadores da captação ilícita de sufrágio, consistentes na autorização para edificação em área pública, são de julho de 2004. Contudo, a representação foi proposta apenas em 14 de dezembro daquele ano, após, portanto, a realização do pleito eleitoral.

No caso, embora se cogite de representação motivada por ofensa ao artigo 41-A da Lei nº 9.504/97, não vejo como afastar a perda do interesse de agir do representante.

O motivo que nos levou ao reconhecimento da decadência nada tinha com a tipificação numérica do ilícito. Preocupamo-nos com a utilização da ação como melo de se ganhar a eleição perdida nas umas, por vontade do eleitor.

Destaco, a propósito, o que decidido por este Tribunal na Sessão de 7.3.2006 (MC nº 1.776/RO).

Naquela oportunidade afirmei que

"As razões que orientaram o julgamento do RO nº 748/PA aplicam-se integramente à hipótese dos autos, qual seja, representação com fundamento no artigo 41 A ajuizada após decorridos cinco dias do conhecimento dos fatos tidos por ilegais.

De fato, o Tribunal decidiu que, após decorrido tempo razoável desde o conhecimento do ilícito, perde o representante a legitimidade necessária ao exercício do direito

Em linha de coerência, perda de legítimo interesse atinge tanto a representação por ofensa ao artigo 73 quanto aquela que aponta o ilícito definido no artigo 41-A: 'Ubi Eadem Est Ratio, Ibi Est Jus".

Além disso, a suposta inconstitucionalidade do artigo 41-A da Lei nº 9.504/97 não existe. A cassação do registro ou do diploma em decorrência da captação ilícita de sufrágio não implica declaração de inelegibilidade.

A propósito, o TSE já decidiu que

"(...) a cassação do diploma por infração ao artigo 41-A da Lei nº 9.504/97 não implica declaração de inelegibilidade. O escopo do legislador, nessa hipótese, é o de afastar imediatamente da disputa aquele que no curso da campanha eleitoral incidiu no tipo captação de sufrágio vedada por lei. Inconstitucionalidade parcial da norma afastada". (REspe nº 19.644/SE, rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 14.2.2003).

O mesmo acontece com a alegação de que o referido dispositivo contraria o artigo 257 do Código Eleitoral. A decisão fundada em captação ilícita de sufrágio há de ser executada imediatamente.

Não se negou vigência ao artigo 333, I, do Código de Processo Civil. O acórdão regional, além de outras provas, indiretas ou circunstanciais, fundamenta-se nos depoimentos prestados.

Em razão da citada decadência, dou parcial provimento ao Recurso Especial interposto pelo Diretório Municipal do PMDB.

Julgo prejudicado o Recurso Especial interposto por Cláudio Roberto Scolari Pilon e outra.

VOTO

O SENHOR MINISTRO JOSÉ DELGADO: Senhor Presidente, voto de acordo com o relator, seguindo a última orientação desta Corte.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: V. Exa. aplica no caso precedente da última sessão, em que o Tribunal decidiu questão de ordem quanto à aplicação também ao artigo 41-A da Lei nº 9.504/97?

O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (relator): Sim.

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Eu não estava presente. Se estivesse, teria ficado vencido naquele precedente, juntamente com o Ministro Gerardo Grossi. Mas, se o Tribunal assim fixou, acompanho o relator.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Senhor Presidente, defrontamo-nos com recurso de natureza extraordinária. E nós, que estamos acostumados a atuar em sede extraordinária, temos sempre presente que não se julga, nesta sede, matéria pela vez primeira; que a análise de qualquer tema versado no próprio recurso pressupõe a ultrapassagem da barreira do conhecimento desse recurso.

O que tivemos? Uma representação que tramitou sem se articular a decadência em si, criada numa construção jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral. Houve decisão, houve recurso para o Tribunal Regional e nada foi veiculado sobre o tema. O Tribunal decidiu. Interpôs-se recurso especial, sem abordagem da matéria, e ela surge pela vez primeira, suscitada da tribuna. Mas não se trata de matéria que possa ser suscitada, em sede extraordinária, da tribuna.

Em segundo lugar: é possível a veiculação, de ofício pelo relator, em sede extraordinária? A meu ver também não, porque senão seria o caso, por exemplo, de suscitar-se decadência em mandado de segurança, de suscitar-se a passagem do prazo decadencial de 120 dias. Imaginemos a concessão da ordem pelo Superior Tribunal de Justiça. Recurso extraordinário com a articulação, pela primeira vez - vou admitir a articulação, não é o caso deste processo -, do prazo decadencial. O Supremo Tribunal Federal adentraria essa matéria? Não. Responderia, simplesmente, que não fora objeto de debate e decisão prévios, que não haveria o prequestionamento, não haveria o que cotejar - razão de ser do prequestionamento - com o preceito legal, para concluir-se pela infringência.

Tenho uma dificuldade enorme em acompanhar os integrantes do Colegiado. Quando este tema foi suscitado de ofício pelo relator do RO nº- 748, estávamos diante de um recurso de natureza ordinária. E, mais ainda, pensei que o Tribunal fosse ficar apenas naquele passo, alusivo a problema de propaganda, de colocação de placas visando enaltecer a figura deste ou daquele candidato.

Já houve a extensão para outros incisos do artigo 73 da Lei nº 9.504/97. Vejo agora que se caminha para sedimentar jurisprudência no sentido de a extravagante tese guardar adequação com a representação a partir do disposto no artigo 41-A da mesma lei. O passo é demasiadamente largo e esvazia o salutar preceito.

Estou diante de recurso de natureza extraordinária e o julgo tal como interposto, consideradas as balizas subjetivas e objetivas desse mesmo recurso e, acima de tudo, a matéria aprovada pela Corte de origem. O que aprecio é o enquadramento do recurso no permissivo que lhe é próprio e o faço a partir das premissas que constam da decisão proferida pelo Tribunal Regional Eleitoral.

Se o Tribunal Regional Eleitoral não emitiu entendimento sobre a matéria, se o recorrente nada veiculou sobre o tema - e se veiculasse teríamos o obstáculo da ausência de prequestionamento - não posso proceder ao exame. Nem se diga tratar-se de matéria de ordem pública. A articulação, para mim, está na contramão, está no sentido inverso quanto à eficácia, a concretude maior do artigo 41-A da Lei nº 9.504/97, que objetiva o tratamento igualitário no certame e objetiva, acima de tudo, a lisura do certame eleitoral, preservando-se a dignidade do eleitor.

Peço vênia para, no caso, entender que a matéria não pode ser examinada de oficio.

DOUTOR ALEXANDRE KRUEL JOBIM (advogado): Apenas para esclarecer, com todas as vênias ao Ministro Marco Aurélio, que foi, sim, colocado no recurso especial.

SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

(relator): Consta do relatório.

SENHOR 'MINISTRO MARCO AURÉLIO: Mas não foi objeto de debate e decisão prévios.

SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (relator): Foi suscitado no recurso

SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Sim, mas a matéria não foi julgada na Corte de origem.

Peço vênia para não conhecer do recurso nesta parte, por falta de prequestionamento.

VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Senhor Presidente, devo manifestar-me neste caso. Primeiro, porque tenho voto declarado no precedente, ocasião em que tentei resolver o problema não do ponto de vista de decadência, mas do ponto de vista de condição da ação, ou seja, de falta de interesse processual ou falta de interesse de agir.

Ora, o artigo 267, VI, combinado com o parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil diz que a falta de qualquer condição da ação pode ser argüida a qualquer tempo e reconhecida ex oficio em qualquer tempo e grau de jurisdição.

Recordo-me de que, logo após a edição do Código de Processo Civil em vigor, quando se suscitou dúvida a respeito da extensão dessa norma, se indagava como poderia o Tribunal reconhecer, ex officio, a falta de uma condição da ação. Lembro-me de que, em 1973, antes, portanto, da instituição do divórcio no Brasil, o professor Frederico Marques fez uma observação muito interessante: o que faria o Tribunal calar-se diante de uma sentença que decretasse o divórcio e da qual, nesse ponto, ninguém reclamou?

Naquele tempo, entendia-se que o exemplo da falta do divórcio era um caso típico de impossibilidade jurídica do pedido. Mas foi muito ilustrativo o exemplo do professor Frederico Marques para demonstrar que seria absurdo os tribunais não poderem reconhecer a inconstitucionalidade da sentença, somente pelo fato de a questão não ter sido agitada pelas partes, em nenhum grau de jurisdição.

Neste caso especifico, a falta do interesse de agir foi tema do recurso e, com base no artigo 267, parágrafo terceiro, creio que o tribunal pode conhecer, ex officio, como falta de qualquer outra condição da ação.

Acompanho integralmente o eminente relator, pedindo vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (presidente): É pacifica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação à cassação, mesmo antes da Constituição de 1988.

VOTO (Retificação-vencido)

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Senhor Presidente, data veria, penso que, no caso de recurso especial, somente as matérias prequestionadas podem ser examinadas, mesmo em se tratando de condições da ação.

Entendo até que podem ser examinados os pressupostos processuais, as condições da ação, se em favor do recorrido. Ou seja, aplicar-se-ia, neste caso, a Súmula nº 456, do Supremo Tribunal Federal, que prevê que a Corte, conhecendo do recurso, aplicará o direito à espécie. Sem dúvida o Tribunal poderá, em favor do recorrido, negar provimento ao recurso, até por motivo não suscitado anteriormente ou por fundamento não examinado nas instâncias de origem.

Prover um recurso especial, contudo, sem prequestionamento, equivale a extinguir tal requisito. Não vejo razão de ser para que se exija prequestionamento em alguns casos e não se exija em outros.

Uma indagação ao eminente relator: a matéria em debate constou do recurso, mas foi suscitada na instância ordinária, foi tratada lá? Constou apenas do recurso?

O SENHOR MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (relator): Apenas do recurso.

O SENHOR MINISTRO MARCELO RIBEIRO: Diante do esclarecimento, reformulo meu voto nesta parte para acompanhar o voto do Ministro Marco Aurélio. Não vou conhecer da matéria, porquanto não prequestionada.

EXTRATO DA ATA

REspe nº 25.579/RO. Relator: Ministro Humberto Gomes de Barros. Recorrente: Diretório Municipal do Partido do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) (Adv.: Dr. Orestes Muniz Filho - OAB 40180 - e outros). Recorrente: Cláudio Roberto Scolari Pilon e outra (Adv.: Dr. Alexandre Kruel Jobim - OAB 14482/DF - e outros). Recorrido: José Mário de Melo (Adv.: Dr. Márcio Meio Nogueira - OAB 230619/SP).

Usaram da palavra, pelos recorrentes Cláudio Roberto Scolari Pilon e outra, o Dr. Alexandre Kruel Jobim, e, pelo recorrido, o Dr. Márcio Meio Nogueira.

Decisão: O Tribunal, por maioria, deu provimento parcial ao recurso do Diretório Municipal do PMDB, nos termos do voto do relator. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Marcelo Ribeiro. Por unanimidade, julgou-se prejudicado o recurso de Cláudio Roberto Scolari Pilon e outra.

Presidência do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes. Presentes os Srs. Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Humberto Gomes de Barros, José Delgado, Caputo Bastos, Marcelo Ribeiro e o Dr. Francisco Xavier, vice-procurador-geral eleitoral.

SESSÃO DE 9.3.2006.

DJ: 1º/08/2006



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