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Quinta Feira, 24 de Abril de 2014 | ISSN 1980-4288


Auxílio Doença. Diferença Salarial. O cálculo do auxílio doença atende às diretrizes constantes do artigo 29, da Lei nº 8.212/91

Fonte | Tribunal Regional do Trabalho - TRT21ªR. - Segunda Feira, 27 de Agosto de 2007






Tribunal Regional do Trabalho - TRT21ªR.

Acórdão nº 60.964

Recurso Ordinário nº 00834-2004-005-21-00-4

Juíza Relatora: Joseane Dantas dos Santos

Recorrentes: Elias Simão dos Santos e Rima Instalações Ltda.

Advogados: José Felipe dos Santos e outro e Lupércio Luiz de Azevedo Segundo e outro

Recorridos: Os mesmos e Bompreço S.A. - Supermercados do Nordeste

Advogados: Reginaldo Medeiros Gomes e outro

Origem: 5ª Vara do Trabalho de Natal-RN

Auxílio Doença. Diferença Salarial. O cálculo do auxílio doença atende às diretrizes constantes do artigo 29, da Lei nº 8.212/91, com a média dos salários de contribuição que antecederam o afastamento do empregado, nunca pelo último salário recebido, depois do retorno ao trabalho. Ademais, conforme disciplina o artigo 333, I, do CPC, c/c o artigo 818, da CLT, é fato constitutivo do seu direito provar perante o Juízo o valor recebido a título de auxílio doença, para que seja possível efetuar o cálculo da diferença.

Estabilidade Provisória. Acidente de Trabalho. Não Comprovação. Não havendo comprovação da ocorrência do alegado acidente de trabalho, não há que se falar em estabilidade provisória nos termos do artigo 118, da Lei nº 8.213/91.

Horas Extras. Acordo de Compensação. Extrapolada a jornada prevista em acordo de compensação, é direito do empregado o adicional das horas extras destinadas à compensação.

Domingos Trabalhados. Limites do Pedido. Se o pedido formulado explicita o número de dias trabalhados em domingos, é defeso ao julgador deferir o pagamento de horas extras extrapolando a limitação imposta na inicial.

Vistos, etc.

Recursos ordinários interpostos por ELIAS SIMÃO DOS SANTOS e RIMA INSTALAÇÕES LTDA. da sentença proferida pela 5ª Vara do Trabalho de Natal-RN, que julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da reclamação trabalhista entre as partes e BOMPREÇO S/A, condenando a primeira reclamada de modo principal, e a segunda, de forma subsidiária, nos títulos de: horas extras e reflexos; e no adicional de insalubridade em grau médio com reflexos.

O reclamante argumenta, em suas razões de recurso, que a reclamada não informou o valor correto de sua remuneração ao INSS para fins de percepção de auxílio doença, pleiteando a diferença do benefício previdenciário; além disso, afirma que foi flagrante o prejuízo decorrente da não comunicação do acidente de trabalho pela empresa, razão pela qual requer as verbas trabalhistas do período de estabilidade (fls.240/242).

Há recurso adesivo da reclamada principal, destacando a existência de acordo de prorrogação e compensação de jornada de trabalho não impugnado pelo autor, a fim de que, com fulcro na Súmula nº 85 do TST, a extrapolação dê ensejo tão-somente ao adicional de hora extra; discute a existência de julgamento ultra petita em relação aos domingos trabalhados (fls.266/271).

Contra-razões da reclamada principal às fls. 258/264.

Também foram apresentadas contra-razões pelo BOMPREÇO, onde suscita preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de carência de ação por inexistência de vínculo de emprego (fls.275/281).

O Ministério Público do Trabalho sugere o prosseguimento do feito com a ressalva de costume (fl.287).

Foi determinada, por despacho, a notificação ao reclamante para apresentar suas contra-razões ao recurso adesivo, tendo havido a manifestação de fls.293/294.

É o relatório.

VOTO.

1. Do Conhecimento.

Conheço de ambos os recurso, porque preenchidos todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Contra-razões oportunas e regulares.

2. Do Mérito

2.1. Do Recurso do Reclamante.

2.1.1. Da Diferença do Benefício.

O primeiro ponto do recurso diz respeito ao indeferimento da pretensão de diferença entre o salário e o valor recebido a título de benefício previdenciário, alegando o recorrente que a empregadora informou incorretamente o valor de seu salário, causando o prejuízo.

Neste ponto, na inicial, o autor aduz que em 26 de julho de 2001 foi vítima de acidente durante o desempenho de sua atividade de soldador, razão pela qual foi assistido pelo INSS de 22 de dezembro de 2001 até 22 de outubro de 2003, recebendo nesse período R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais por mês) de auxílio doença, quando o correto, segundo entende, seria R$ 739,20 (setecentos e trinta e nove reais e vinte centavos), relativo ao último salário recebido.

A reclamada nega que tenha ocorrido o referido infortúnio, e que na verdade teria o reclamante recebido auxílio doença comum, sem correlação com a atividade desenvolvida na empresa.

O Juízo a quo, diante da ausência de elementos que indicassem a percepção do auxílio doença (fl. 211), por despacho, determinou a reabertura da instrução para que o INSS informasse o gozo do benefício. Atendendo à solicitação, em ofício, o INSS informou que o reclamante encontrou-se no gozo de auxílio doença previdenciário no período de 19.07.2001 a 22.10.2003.

O Juízo a quo, na oportunidade, indeferiu a pretensão sob o fundamento de que o benefício previdenciário não significa o recebimento do salário integral, como se em atividade estivesse, mas sobre 80% dos maiores salários de contribuição.

Não satisfeito com a prestação jurisdicional, argumenta o autor novamente em seu recurso, que não recebeu corretamente os benefícios previdenciários no período devido, pois em vez da empresa informar o salário de R$ 739,20 (setecentos e trinta e nove reais e vinte centavos), cuidou de declarar apenas a importância de R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). Assevera que a justa remuneração, calculada à base de 80% (oitenta por cento) dos maiores salários de contribuição, totaliza a importância de R$ 591,36 (quinhentos e noventa e um reais e trinta e seis centavos).

Aquilatando-se a insatisfação da parte autora, o artigo 29, da Lei nº 8.212/91 estabelece que o salário-de-benefício no que tange ao auxílio doença consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo. Se o reclamante começou a trabalhar para ré em 07 de maio de 2001 e segundo o INSS começou a receber o auxílio doença em julho desse mesmo ano, a média aritmética deverá ser construída com base nos salários-de-contribuição dos meses de maio e junho de 2001, ou seja, R$ 355,44 e R$ 603,52.

Observa-se, por óbvio, que o benefício previdenciário só pode ser obtido a partir dos salários que antecederam o afastamento do empregado. Se ele ingressou na reclamada em maio de 2001 e afastou-se em julho do mesmo ano, não pode o recorrente querer que o cálculo do benefício seja auferido pelo salário de março de 2004.

Ademais, conforme disciplina o artigo 333, I, do Código de Processo Civil c/c o artigo 818, da Consolidação das Leis do Trabalho, é fato constitutivo do seu direito provar perante o Juízo o valor recebido a título de auxílio doença, para que seja possível efetuar o cálculo da diferença, mas assim não o fez.

Assim, não merece provimento o recurso no particular

2.1.2. Da Estabilidade Provisória.

O recorrente, ainda, busca a garantia provisória no emprego prevista no artigo 118, da Lei nº 8.213/91, que dispõe que: o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

Em relação a este aspecto da demanda, é relevante salientar que o recorrente, nas razões iniciais, afirmou que em 26.07.2001 sofreu acidente de trabalho, relatando uma queda da altura de dois metros, acrescentando que para não bater com a cabeça no chão o mesmo apoiou-se no braço direito, tendo fraturado a clavícula do ombro direito, ficando impossibilitado de continuar o serviço.

O Juízo de origem, ao apreciar o pleito ora em comento, expendeu a seguinte fundamentação: Quanto ao primeiro ponto, a instrução processual, fls. 204, demonstrou que o reclamante sofreu um acidente, no ambiente de trabalho, em julho/2001, no entanto não houve a expedição de Comunicação de Acidente de Trabalho - CAT, restando ao autor o recebimento do auxílio doença previdenciário. Não há prova, porém, que a ré recusou-se a emitir a Comunicação do Acidente, como afirma o reclamante. Prossegue a julgadora, dizendo que não se verificou a má-fé da empregadora e que a comunicação do acidente poderia ser feita pelo sindicato de classe ou médico que atendeu o recorrente.

Neste tocante, tem-se que a sentença se amparou no depoimento da testemunha do reclamante, que afirmou em Juízo o seguinte: que tem conhecimento de um acidente que o reclamante teria sofrido na empresa; que o reclamante levou uma queda na empresa, no dia 21.07.01, o qual teria machucado o ombro; que o acidente ocorreu após as 17h; que não houve comunicação do acidente de trabalho ao INSS; que não sabe informar quanto tempo o reclamante ficou afastado.

A empresa, por sua vez, nega a existência do acidente, dizendo que o autor, ora recorrente, trabalhou normalmente até o início de agosto de 2001, quando apresentou atestado de 20 (vinte) dias.

Foram colacionados aos autos os atestados de fls. 55/59, com as informações seguintes: atestado emitido em 04.07.2001 (afastamento por 03 dias); em 11.07.2001 (afastamento por 04 dias); em 18.07.2001 (afastamento por 05 dias, a partir de 16.07.2001); em 20.07.2001 (afastamento por 02 dias, com rasuras, para constar a partir de 22.07.2001); e finalmente atestado emitido em 01.08.2001, com afastamento de 20 dias.

Tais documentos conduzem à ilação de que o reclamante de fato trabalhou no período compreendido entre 22.07.2001 ou 24.07.2001 a 31 do mesmo mês, já que o contracheque do mês respectivo não dá notícias da existência de faltas injustificadas (fl. 51).

Outro aspecto que merece grande importância é o documento emitido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que noticia o afastamento do recorrente, em gozo de auxílio doença previdenciário, no período entre 19.07.2001 e 22.10.2003, o que engloba o dia do alegado acidente.

Assim, diante da ausência de comprovação cabal da existência do acidente - inclusive porque a testemunha declina data diferente da informada na inicial -, não há como se reconhecer a sua ocorrência, citando-se, sobre a matéria, o julgado abaixo:

ACIDENTE DE TRABALHO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - artigo 118 DA LEI Nº 8.213/91 - Nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91, "O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio- doença acidentário". Não tendo o reclamante comprovado que sofreu acidente de trabalho ocorrido na empresa, correta a sentença que não reconheceu a estabilidade provisória. (TRT 10ª R. - RO 00414-2005-821-10-00-3 - 1ª T. - Relª Juíza Maria Regina Machado Guimarães - J. 13.10.2005).

Ainda, não se pode olvidar que a Súmula nº 378, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, estabeleceu precedente acerca do cabimento da estabilidade, nos termos seguintes: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. artigo 118 DA LEI Nº 8213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS. I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

Destarte, nega-se provimento ao recurso do reclamante.

2.2. Do Recurso do Reclamado

Insurge-se o reclamado, ora recorrente, quanto às horas extras deferidas ao autor, pois, segundo comenta, não foi observado o acordo de prorrogação e compensação de jornada de trabalho trazido aos autos, pelo que sustenta existir direito tão somente ao adicional de hora extra.

Sobre a questão, é relevante ressaltar os termos da Súmula nº 85, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, item IV, assim redigida: A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

De fato, existe um acordo de compensação de horas de trabalho (fl. 17) firmado entre as partes, com autorização nas Convenções Coletivas da Categoria, conforme se pode verificar dos autos.

A sentença, ao apreciar a pretensão, concluiu o seguinte: Quanto ao horário de trabalho, indica como efetivo labor das 07:00 às 12:00 e 13:00 às 17:00 horas, de segunda a segunda-feira, sem a contraprestação pelas horas extras. A testemunha declinou o horário de trabalho do reclamante. Assim, fixo como efetiva jornada do autor: 07:00 às 17:00 horas, de segunda a quinta-feira; sextas e sábados, das 07:00 às 16:00 horas; domingos, das 07:00 às 17:00 horas, sempre com uma hora para intervalo. Determinou, ainda, a compensação dos valores já pagos e a incidência nas demais parcelas do contrato e rescisórias.

Em relação à alegação do recurso, tem-se que assiste razão à recorrente, haja vista que sobre as horas excedentes da oitava, de segunda a quinta, eram destinadas à compensação, cabendo tão-somente o adicional sobre elas, nos termos do precedente jurisprudencial acima transcrito.

Merece provimento o recurso, neste aspecto.

Com relação aos domingos trabalhados, é de se observar que o pleito do reclamante, conforme consta da inicial, restringe-se a 11 (onze) domingos trabalhados, devendo, ainda, ser provido o recurso, para limitar o deferimento das horas extras em domingos aos dias pleiteados.

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos; no mérito, nego provimento ao recurso do reclamante; e dou provimento ao recurso da reclamada, para limitar a condenação das horas extras, nos dias de segunda a quinta, ao adicional respectivo, e limitar os domingos trabalhados à pretensão inicial (11 dias).

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores e Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos. Mérito: por unanimidade, negar provimento ao recurso do reclamante. Por unanimidade, dar provimento ao recurso da reclamada, para limitar a condenação das horas extras, nos dias de segunda a quinta, ao adicional respectivo, e limitar os domingos trabalhados à pretensão inicial (11 dias).

DECISÃO

Natal-RN, 01 de agosto de 2006.

Joseane Dantas dos Santos
Juíza Relatora

Rosilvaldo da Cunha Oliveira
Procurador do Trabalho

Publicado no DJE/RN nº 11.280, em 08/08/2006 (terça-feira). Traslado nº 404/2006.



Palavras-chave | auxílio doença

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