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Sexta Feira, 22 de Agosto de 2014 | ISSN 1980-4288


Ação monitória. Cheque prescrito. Habilitação de espólio. Nulidade e cerceamento de defesa inexistentes. Onus probandi.

Fonte | Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF. - Terça Feira, 13 de Fevereiro de 2007






Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF.

PRIMEIRA TURMA CÍVEL

APC - APELAÇÃO CÍVEL nº 2001.01.1.121069-4

Apelante: IVAN CECÍLIO RODRIGUES DA SILVA

Apelado: ESPÓLIO DE HOSANAH RAMOS DOS ANJOS

Relator: DESEMBARGADOR NÍVIO GONÇALVES

Revisor: DESEMBARGADOR NATANAEL CAETANO

EMENTA

Processual Civil. Ação monitória. Cheque prescrito. Habilitação de espólio. Nulidade e cerceamento de defesa inexistentes. Onus probandi.

I - A substituição da parte por seu espólio pose ser feita nos próprios autos, bastando que seja requerida pelo cônjuge ou herdeiros, acompanhada da prova do óbito, independentemente de processo autônomo, nos termos do artigo 1060 do Código de Processo Civil.

II - Não constitui nulidade ou cerceamento de defesa a ausência do réu à audiência de instrução e julgamento, estando este devidamente representado nos autos por seu advogado, ainda mais quando nenhuma prova foi produzida.

III - Cumpre à parte manter atualizado seu endereço nos autos, para que possa ser intimado dos atos processuais, não podendo imputar tal ônus à parte adversa e usar tal fato para aduzir nulidade, valendo-se de sua própria torpeza.

IV - A aplicação da regra do artigo 333 do Código de Processo Civil não se confunde com a aplicação da pena de confissão, sendo certo que, na ação monitória baseada em cheque prescrito, cabe ao embargante a prova da inexistência do débito. Precedentes jurisprudenciais.

V - Apelo conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da PRIMEIRA TURMA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, NÍVIO GONÇALVES - Relator, NATANAEL CAETANO - Presidente e Revisor e FLÁVIO ROSTIROLA - Vogal, em NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e as notas taquigráficas.

Brasília, DF, 20 de setembro de 2006.

Desembargador NATANAEL CAETANO
Presidente

Desembargador NÍVIO GONÇALVES
Relator

RELATÓRIO

Trata-se de ação monitória, ajuizada por HOSANAH RAMOS DOS ANJOS, posteriormente substituído por seu espólio, em desfavor de IVAN CECÍLIO RODRIGES DA SILVA, tendo por objeto o recebimento da importância de R$ 5.167,56 (cinco mil, cento e sessenta e sete reais e cinqüenta e seis centavos), devidamente atualizada, com base em dois cheques prescritos, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) cada.

Instruiu a inicial com os documentos de fls. 05/14.

Regularmente citado, o réu apresentou embargos à monitória, (fls. 30/35), aduzindo, em preliminar, a ilegitimidade ativa ad causam, diante do fato dos cheques estarem nominativos a pessoa diversa do autor. No mérito, confirmou que o negócio jurídico que deu ensejo à emissão das cártulas, qual seja, o contrato de empreitada, foi cumprido pelo requerente, mas que um dos cheques que embasa o pedido foi entregue para compra de materiais de construção, que não foram entregues em sua totalidade, e o outro para adiantamento de serviços que não foram realizados.

Em impugnação aos embargos, (fls. 56/59), o autor refutou a preliminar e, no mérito, reiterou os fatos narrados na exordial da monitória.

Facultada a especificação de provas, o autor pugnou pela oitiva de testemunhas (fls. 61/62), requerendo o réu embargante o depoimento pessoal daquele (fl. 64).

Saneado o feito, fls. 70/71, rejeitou-se a preliminar de ilegitimidade ativa e deferiu-se as provas requeridas, designando-se audiência de instrução e julgamento.

Feitas duas tentativas de realização da audiência, fls. 85 e 174, frustradas em razão da não localização do devedor para comparecimento, na terceira, tendo sido publicado no Diário de Justiça a data designada para a audiência (fl. 212), esta realizou-se, conforme fl. 213, na ausência do mesmo, sem, contudo, ter ocorrido a produção de provas, diante da desistência do credor quanto àquelas por ele requeridas, oportunidade em que este foi substituído por seu Espólio, com a comprovação de seu falecimento e abertura de inventário (fl. 209).

A sentença (fls. 216/219) julgou improcedentes os embargos à monitória e constituiu de pleno direito o título executivo judicial, nos termos do artigo 1.102c do Código de Processo Civil, condenando o embargante no pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Inconformado, o réu/embargante apresentou apelação (fls. 224/227), aduzindo lesão ao artigo 1055 do Código de Processo Civil, ao fundamento de que a substituição processual deu-se em afronta a referido dispositivo, e, não tendo ocorrido habilitação regular, requer seja tornado nulos os atos processuais a partir da audiência de fl. 213.

Suscita cerceamento de defesa, ao argumento de que não foi regularmente intimado para comparecimento à audiência de instrução e julgamento, não se aplicando ao caso a regra do artigo 39 do Código de Processo Civil, cabível apenas ao advogado, e não à parte, concluindo disso que não se justifica a imposição da pena de confissão ao recorrente, devendo o ônus da prova recair sobre o apelado, inclusive quanto à localização do réu para ser intimado da audiência.

Contra-razões às fls. 231/239.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador NÍVIO GONÇALVES - Relator:

Conheço do recurso, presentes os requisitos de admissibilidade.

Trata-se de ação de ação monitória, ajuizada por HOSANAH RAMOS DOS ANJOS, posteriormente substituído por seu espólio, em desfavor de IVAN CECÍLIO RODRIGES DA SILVA, tendo por objeto o recebimento da importância de R$ 5.167,56 (cinco mil, cento e sessenta e sete reais e cinqüenta e seis centavos), devidamente atualizada, com base em dois cheques prescritos, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) cada.

Regularmente citado, o réu apresentou embargos à monitória, aduzindo que um dos cheques que embasa o pedido foi entregue para compra de materiais de construção, que não foram entregues em sua totalidade, e o outro tratou-se de adiantamento de serviços que não foram realizados pelo embargado.

A sentença julgou improcedentes os embargos à monitória e constituiu de pleno direito o título executivo judicial.

Inconformado, o réu/embargante apresentou apelação, em que aduziu lesão ao artigo 1055 do Código de Processo Civil, requerendo seja tornado nulos os atos processuais a partir da audiência de fl. 213, e cerceamento de defesa, por não ter comparecido a referido ato processual.

Razão não assiste ao recorrente.

Não há falar-se em lesão ao artigo 1055 do Código de Processo Civil, como aduzido, uma vez que a habilitação da inventariante no feito deu-se de forma regular, processando-se nos termos do artigo 1060 da Lei Processual Civil, que a possibilita nos próprios autos da ação principal, sem necessidade de ação autônoma para essa finalidade, quando for promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, como ocorreu na hipótese em análise.

Às fls. 209/210, foram juntadas a certidão de óbito do autor embargado e certidão do Cartório da Vara de Família e Sucessões, informando sobre a nomeação do seu cônjuge como inventariante do espólio, documentos estes suficientes para que se proceda à habilitação na forma do artigo 1060 do Código de Processo Civil, verbis:

Art. 1.060. Proceder-se-á à habilitação nos autos da causa principal e independentemente de sentença quando:

I - promovida pelo cônjuge e herdeiros necessários, desde que provem por documento o óbito do falecido e a sua qualidade.

(...)

Comentando referida norma, Nelson Nery Júnior ensina que "o inventariante, nomeado pelo juiz, tem a incumbência de representar o espólio ativa e passivamente, até o trânsito em julgado da sentença que homologar a partilha (v. CPC artigo 991,I). O espólio será autor ou réu nas ações que versem sobre direitos patrimoniais envolvendo a massa" (in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, RT, 9ª edição, pág. 1040).

Dessa forma, não há falar-se em qualquer nulidade no ato de habilitação da inventariante para representar o espólio do autor falecido, não havendo qualquer fundamento jurídico para tornar nulos os atos processuais a partir da audiência de fl. 213, com fundamento em violação do artigo 1055 do Código de Processo Civil, como requerido pelo apelante.

Quanto à alegação de cerceamento de defesa, mais uma vez razão não lhe assiste. Primeiramente porque, na audiência (fl. 213), nenhuma prova foi produzida, não havendo, portanto, qualquer prejuízo na sua realização sem a presença pessoal do réu ou de seu advogado, que, ressalte-se, foi regularmente intimado (fl. 212) e deixou de comparecer, sem apresentar qualquer justificativa. Segundo, cumpre lembrar que a intimação pessoal do réu à audiência faz-se necessária apenas quando for determinado o seu depoimento pessoal (artigo 343, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil), e como no caso em análise o autor desistiu de ouvi-lo, perde relevo o fato deste não ter sido encontrado, não havendo qualquer nulidade na prática do ato questionado.

Note-se, ademais, que o apelante foi regularmente citado e fez-se representar por advogado, deixando, contudo, no curso do processo, de atualizar seu endereço para receber eventuais intimações, não podendo usar tal fato como justificativa para anular o feito diante da falta de sua intimação pessoal para a audiência, pois que se mostra absurda a pretensão de imputar ao autor o ônus de trazer ao processo a atualização do endereço do réu, quando é ônus deste manter seus dados atualizados, para que possa ser intimado da prática dos atos processuais.

Dessa forma inexiste o alegado cerceamento de defesa, muito menos nulidade capaz de infirmar o processo.

Quanto à arguição de que não poderia ter sido aplicado à ele a pena de confissão e que o ônus da prova competia ao apelado, razão não lhe assiste.

O Magistrado a quo, ao sentenciar, não aplicou ao réu a pena de confissão, limitando-se a aplicar ao caso a regra de distribuição do ônus da prova (artigo 333 do Código de Processo Civil), sendo certo que, na ação monitória baseada em cheque prescrito, o ônus de provar a inexistência do débito cumpre ao embargante.

De acordo com entendimento majoritário desse Tribunal e do Eg. STJ, o cheque prescrito, por si só, constitui prova escrita da dívida e suficiente para servir de substrato à ação injuntiva, prescindindo da demonstração inicial de existência de relação jurídica subjacente ao negócio entre as partes, cumprindo ao embargante o ônus de provar que o débito inexiste e as exceções alegadas em sua defesa. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. DOCUMENTO HÁBIL À INSTRUÇÃO DO PEDIDO. IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA CONTRÁRIA QUE CABE AO RÉU. REVISÃO FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7-STJ.

I. A jurisprudência do STJ é assente em admitir como prova hábil à comprovação do crédito vindicado em ação monitória cheque emitido pelo réu cuja prescrição tornou-se impeditiva da sua cobrança pela via executiva.

II. Apresentado pelo autor o cheque, o ônus da prova da inexistência do débito cabe ao réu.

III. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula nº 07 do STJ).

IV. Recurso especial conhecido pela divergência e desprovido" (Superior Tribunal de Justiça - REsp 285223/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 05.11.02, destaques acrescidos).

AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. EMBARGOS AO MANDADO MONITÓRIO. ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE ATIVA E DE INÉPCIA DA INICIAL. IMPROCEDÊNCIA DAS PRELIMINARES.

- Para o exercício da ação monitória, cabe ao autor instruí-la com a prova escrita da dívida sem eficácia de título executivo (artigo 1.102ª do CPC). Apresentado pelo credor o cheque, o ônus da prova da inexistência do débito incumbe ao réu (REsp nº 285.223-MG). Réu embargante que, no caso, não nega a emissão das cártulas, assim como a própria existência da dívida. Recurso especial não conhecido (Superior Tribunal de Justiça - REsp 440653/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 17.03.03 - negritos acrescidos).

AÇÃO MONITÓRIA - INDEFERIMENTO DE INICIAL - CHEQUE PRESCRITO - CAUSA DEBENDI - DESNECESSIDADE - ÔNUS DA PROVA - ADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA.

1. A ação monitória se caracteriza pela inversão do contraditório, de modo que trazendo o autor prova escrita que permita um juízo de probabilidade em relação à existência do crédito, deve ser concedida a tutela monitória, cabendo ao demandado a instauração do contraditório.

2. Cheques prescritos, desprovidos de força executiva, constituem prova escrita da dívida, suficiente ao ajuizamento da ação monitória.

3. O ônus da prova de inexistência do débito cabe ao réu. Não é o autor quem deve demonstrar a causa debendi do crédito vindicado, pois ao demandado compete, nos embargos, inaugurar o contraditório.

4. Apelo provido para determinar o prosseguimento do feito (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - APC 20050110331556, Relatora Des. Sandra De Santis, 6ª Turma Cível, julgado em 08/08/2005, DJ 13/09/2005, p. 106 - negritou-se).

AÇÃO MONITÓRIA. NOTAS PROMISSÓRIAS. EMBARGOS Á EXECUÇÃO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. CÁLCULO DA DÍVIDA.

1. Não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de produção de prova testemunhal quando o que se pretende provar nada influi para o deslinde da causa.

2. A oposição de embargos à ação monitória tem como princípio fundamental a inversão do ônus da prova para o embargante. No caso, foi alegado fato extintivo do direito do autor, todavia, nada foi comprovado.

3. Recursos conhecidos e improvidos. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, APC 66523, acórdão nº 1772262, 1ª TC, Rel. Des. Jeorge Lopes Leite, DJU 01.10.03 - negrito acrescido).

PROCESSO CIVIL - MONITÓRIA - CHEQUE PRESCRITO - EMBARGOS - EXTINÇÃO DO PROCESSO - AUSÊNCIA DA CAUSA DEBENDI - RECURSO - PROVIMENTO - ANULAÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO PROVIDO - MAIORIA.

O artigo 1.102A do Código de Processo Civil reza que a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Na ação monitória, fundada em cheque prescrito, não há que se falar em prova da causa debendi, cabendo ao réu o ônus de fazer prova da inexistência do débito, em consonância com o artigo 333, item II, do Código de Processo Civil (APC 20030110364249, Relator Des. Lécio Resende, 3ª Turma Cível, julgado em 21/03/2005, DJ 21/06/2005, p. 103 - negritou-se).

À vista do exposto, nego provimento à apelação, mantendo incólume a r. sentença.

É o voto.

O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Presidente e Revisor:

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Acompanho in totum o voto da lavra do ilustre Relator.

Em síntese, o apelante interpôs o presente recurso contra decisão que julgou improcedentes os seus embargos à monitória e constituiu de pleno direito as cártulas de cheque apresentadas pelo ora apelado.

Segundo aduz o recorrente, o processo deve ser anulado a partir da audiência de fl. 213, por ter a substituição processual do autor afrontado o artigo 1.055 do Código de Processo Civil. Ainda, alega que a sua intimação para a audiência se deu de forma irregular, motivo por que não seria cabível a imposição da pena de confissão.

Quanto à irregularidade da substituição processual, a mesma não se verifica, pois conforme estabelece o artigo 1.060 do Código de Processo Civil a habilitação pode se dar nos próprios autos da causa principal e independentemente de sentença se promovida pelo cônjuge e herdeiro necessários, como é o caso dos autos. Assim, é desnecessária a habilitação na forma do artigo 1.055 do mesmo diploma legal, como quer fazer crer o apelante.

Em relação ao pedido de reconhecimento da ocorrência de cerceamento de defesa, melhor sorte não lhe socorre, pois tendo deixado de atualizar o seu endereço nos autos, o que lhe cabia, não pode posteriormente se beneficiar de sua própria inércia, ao argumento de não ter sido regularmente intimado a comparecer em audiência.

Por fim, consigno que o entendimento jurisprudencial é claro quanto ao ônus da prova, em ação monitória, de inexistência de débito oriundo de cheque prescrito, o qual recai sobre o réu.

No caso dos autos, o mesmo não logrou comprovar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, motivo por que foram julgados improcedentes os seus embargos.

Assim, não se trata de confissão por não ter comparecido à audiência, como alega, mas de simples ônus de provar o alegado, do qual não se desincumbiu.

Com tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso de IVAN CECÍLIO RODRIGUES DA SILVA, acompanhando o voto do eminente Relator em todos os seus termos.

É como voto.

O Senhor Desembargador FLÁVIO ROSTIROLA - Vogal:

De acordo.

DECISÃO

Negou-se provimento. Unânime. Em 20/09/2006.

DJU: 16/01/2007



Palavras-chave | cheque

Comentários

comentário Márcio Ribeiro de Vilhena - estudante de direito | 25/05/2011 às 12:22 | Responder a este comentário

Interessante a matéria. Entendo nos embargos à monitória, o embargante deve produzir amplamente e sem qualquer restrição a prova de tudo que alega em defesa. Nesse caso, tudo indica que o espólio embargante deixou de produzir essa prova; daí a condenação, correta, portanto.

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