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Terça Feira, 02 de Setembro de 2014 | ISSN 1980-4288


Ação declaratória de reconhecimento de união estável homoafetiva. Jurisprudência comparada. Princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade.

Sentença Civil. Fonte: Cadernos Jurídicos da EPM-SP, Volume 8, nº 29 - Janeiro/Abril 2007

Por | - Quinta Feira, 07 de Fevereiro de 2008






Sentença. Ação declaratória de reconhecimento de união estável homoafetiva. Jurisprudência comparada. Princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. Necessidade de tutela estatal a respeito. Procedência do pedido.

3ª VARA DA FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES DO FORO REGIONAL III - JABAQUARA/SAÚDE COMARCA DE SÃO PAULO - SP

VISTOS.

A. C. S. e S. M. M. S. ingressaram com Ação Declaratória de Reconhecimento de União Estável, alegando que mantêm relação homoafetiva desde 16 de abril de 1.999, e está é harmônica, contínua, ininterrupta, pública e notória, conforme demonstrado pelos documentos juntados.

As autoras fundamentam que o relacionamento homoafetivo é fato social, "...não podendo mais o Poder Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família." (fl .05).

Acrescentam que a Constituição Federal proíbe qualquer discriminação, quanto mais a referente à possibilidade de união homossexual.

Fazem referência a grande parte da doutrina e da jurisprudência que, dia a dia reconhece os direitos dos homossexuais, sem qualquer espécie de discriminação.

Ao final, requerem a procedência do pedido.

Juntaram documentos (fl s.19/37).

Encaminhados os autos ao Ministério Público, esse órgão deixou de opinar com fundamento no ato 313/03 PGJ/CGMP (fl .39).

Designada audiência de instrução (fl .40), foram ouvidas as requerentes (fl s.46/47) e, em seguida, duas testemunhas (fl s.48/49).

É a síntese do necessário.

O pedido contido na inicial será julgado procedente.

De início, deve ser reconhecido o trabalho da D. advogada Dra.Elaine Aparecida Aquino que, com esmero e dedicação, conseguiu demonstrar de forma clara e técnica a pretensão das autoras, bem como todo o sofrimento por que passam.

Sendo o pleito incomum, faz-se necessário o exame de diversos aspectos para demonstrar a legitimidade e a possibilidade do pedido.

Neste preâmbulo, importante destacar que todos os assuntos relacionados com a sexualidade são permeados de muita curiosidade, para não dizer inquietações e tabus, os quais, inclusive, fazem parte do ser humano.

E o pedido formulado pelas autoras vem de encontro a essas inquietações, nisto que, sendo pessoas do mesmo sexo, pleiteando algo que não é comum, trará polêmica e inconformismos.

O que muitos desconhecem que "a prática homossexual acompanha a história da humanidade e sempre foi aceita, havendo somente restrições à sua externalidade, ao comportamento homossexual. Na Grécia antiga, fazia parte das obrigações do preceptado "servir de mulher" ao seu preceptor, e isso sob a justificativa de treiná-lo para as guerras, em que inexistia a presença de mulheres." (Dês. Maria Berenice).

Não é possível mencionar esse tema sem resvalar em aspectos sociais, morais e, principalmente, religiosos, uma vez que a igreja trabalha sempre com mão de ferro acerca desses assuntos.

A exemplo disso, temos a lembrança de todas as dificuldades encontradas para se aprovar à lei do divórcio, sempre havendo uma participação atuante dos setores ligados à Igreja, principalmente a católica.

Neste ponto são pertinentes algumas observações da Desembargadora do Rio Grande do Sul, Maria Berenice: "O maior preconceito contra a homossexualidade provém das religiões. A concepção bíblica vem do preceito judaico, na busca de preservação do grupo étnico. Toda relação sexual deveria tender à procriação.

Daí a condenação da homossexualidade masculina por haver perda de sêmen, enquanto a homossexualidade feminina era considerada mera lascívia.

A Igreja Católica, ao pregar que sexo se destina fundamentalmente à procriação, considera a relação homossexual uma aberração da natureza, uma transgressão à ordem natural, verdadeira perversão, baseada na filosofia natural de São Tomás de Aquino." (Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito de Família, nº 04, p. 05 - também em CD-ROM; CD-ROM Coletânea Doutrinária, da Editora Plenum; Revista TravelNet Jurídica; Seleções Jurídicas COAD / ADV, Julho 1999, p.37/40; Relatório Azul 1999/2000, da Comissão de Cidadania e Direitos Humanos da Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul.

Contudo, os tempos são outros, não que não haja ainda a participação, muitas vezes, decisiva das "igrejas", mas porque os assuntos relacionados com à sexualidade já conseguiram atravessar campos impenetráveis, servindo de discussão nos mais variados ramos da sociedade. Debate-se sexualidade e homossexualidade, nas escolas, na televisão, no teatro, na igreja, nos livros, nos filmes, nos lares, nos mais diversos campos de atuação do ser humano.

De qualquer forma, o que não pode ser esquecido é que, a mudança dos tempos, a alteração de costumes e principalmente a desvinculação do Estado da Igreja, propiciaram transformações, que por certo, tiveram um papel marcante em diversos aspectos ligados ao direito de família, ainda que por tanto tempo tenha estado absolutamente vinculado a dogmas da Igreja.

Nesta quadra, merece igualmente destaque a observação referida pela Desembargadora Maria Berenice "que o distanciamento do Estado em relação à Igreja - fenômeno chamado de laicização - bem como a quebra da ideologia patriarcal trouxeram como conseqüência a liberação dos costumes.".

Justifico que os homossexuais, as lésbicas e outros são discriminados pelo simples fato de uma gama de preconceituosos não os aceitarem, tentando afasta-los como se fossem doentes ou incapazes. Aliás, durante muitos anos foram, de fato, considerados doentes.

Que fique registrado que desde 15 de dezembro de 1.973, por decisão da American Psychiatric Association e, depois, de outras organizações internacionais, a homossexualidade foi excluída do rol das doenças mentais, também nas publicações da Classificação Internacional de Doenças.

Para ser mais preciso em 1.985, deixou de constar do artigo 302 do Código Internacional das Doenças - CID - como uma doença mental, passando ao capítulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais.

Já em 1.995, sendo atualizado o Código Internacional foi retirado o sufixo "ismo", que significa doença, sendo substituído pelo sufixo "dade", que significa modo de ser.

Desde 1.991, a Anistia Internacional passou a considerar violação dos direitos humanos a discriminação à homossexualidade.

A repulsa aos excluídos é algo que não pode mais ser aceito em uma sociedade civilizada, e esta faz com que pessoas que tiveram ou que nasceram com opções diferentes da maioria passem a ser marginalizadas pelos demais.

No seminário litúrgico, O Domingo de 12 de fevereiro de 2.006, Padre Virgílio escreveu que "É inútil negarmos: estamos sempre de prontidão para, escandalizados, rasgar nossas vestes perante a violência das leis antigas, que enxotam o hanseniano para fora da convivência social. Ao mesmo tempo, porém, deveríamos ficar envergonhados da maneira pela qual tratamos os "diversos" de hoje.

...A sociedade moderna, com sua permissividade, primeiro cria a maior parte desses "diversos", depois os renega e os marginaliza. Esta sociedade não pode esquecer que é "mãe natural" de todos eles e que, à medida que os desampara, merece ser processada. Processada pelo próprio Cristo.".

De qualquer sorte, se há revolta, há que ser feito algo, e é nesse sentido que o Judiciário, que tantas vezes teve que descontentar para trazer Justiça, não poderia ficar inerte neste momento histórico de nossas vidas.

Se, em relação ao aspecto moral e social, já nos causa repulsa quanto a esse discrimen, contudo pouco temos a fazer, eis que está relacionado a outros aspectos da sociedade, entretanto acredito que, sob o aspecto jurídico, ainda há muito a ser feito.

É odioso que o legislador brasileiro não trate do tema com a devida consideração, deixando de lado assunto tão importante e que causa tantas aflições ao ser humano.

Interessante que em outros lugares, esse tema é tratado com a real importância.

Aproveito a referência trazida na obra de Ronald Dworkin quando cita que, em 1.958, lorde Devlin levou a discussão da homossexualidade para a Academia Britânica e lá fez a seguinte observação: "Em primeiro lugar, devemos nos perguntar se, examinando de maneira fria e desapaixonada, consideramos essa prática um vício tão abominável que sua simples presença constitui uma ofensa. Se for esse o sentimento real da sociedade em que vivemos, não vejo como possa ser negado à sociedade o direito de erradicá-la.". (Levando os Direitos a Sério, Editora Martins Fontes, 2.002, página 372).

Contudo, em seguida Dworkin faz a anotação a respeito da colocação de lord Devlin: "Esta posição foi cautelosamente apresentada como hipotética.

Aparentemente, lorde Devlin não pensa atualmente que tal condição possa ser satisfeita pois, desde a publicação do livro, ele defendeu publicamente a modificação das leis sobre a sexualidade." (apud).

Nesta quadra, para auxiliar o fundamento da sentença, valemo-nos do Direito Comparado, em que o professor Álvaro Villaça Azevedo traz importantes demonstrações de como vem sendo tratado esse tema em outros países: "Informa Frederico R. Aznar Gil que alguns países europeus, como a Dinamarca, Noruega e Suécia, já aprovaram leis que equiparam, praticamente, as uniões homossexuais ao casamento heterossexual, com algumas restrições, como é o caso da proibição de adoções.

Na Dinamarca, em 1989, reconheceu-se, os "casamentos entre pessoas do mesmo sexo".

A Lei Dinamarquesa nº 372, de 89, que foi a primeira a adotar legislação de proteção aos homossexuais, prescreve, em seu item "a", que "duas pessoas do mesmo sexo podem ter sua parceria registrada", contudo, só será possível se ambos os parceiros tiverem residência permanente na Dinamarca e nacionalidade dinamarquesa (grifo nosso).

Quanto aos efeitos legais desse registro assente-se, em destaque, que a parceria registrada deve produzir os mesmos efeitos legais que o contrato de casamento, devendo ser aplicadas aos parceiros as mesmas disposições que se aplicam aos esposos, com exceção da Lei de Adoção, que não se aplica aos parceiros (grifo nosso).

A Noruega acompanhou a Dinamarca, aderindo a essa situação em 1993, entretanto, permite que os parceiros possam partilhar da "autoridade parental" (poder familiar ou pátrio poder), o que a lei dinamarquesa proíbe.

O Parlamento sueco, a seu turno reconheceu o partenariat desde janeiro de 1995, oficializando as uniões entre o mesmo sexo. Em 1995, já estavam oficializadas quase mil uniões.

De mencionar-se que, dos países escandinavos, só a Finlândia não aderiu à legislação da união registrada de pessoas do mesmo sexo. Houve um projeto de lei, no Parlamento finlandês, em maio de 1996, que foi rejeitado em setembro de 1997.

Na Holanda, em 1991, foram criados registros em alguns municípios, possibilitando que fossem registradas uniões homossexuais, como acontecera em algumas cidades norte-americanas, como São Francisco.

Na Islândia, o Parlamento adotou um projeto do Governo, em junho de 1996, possibilitando a duas pessoas do mesmo sexo registrar sua união.

Essa lei islandesa guarda a mesmas disposições da lei dinamarquesa, possibilitando, também, que os parceiros possam partilhar a "autoridade parental". (Estatuto da Família, 2ª edição, Editora Atlas, 2.002, páginas 467/470).

"No Canadá, o Supremo Tribunal foi mais longe e defendeu que a expressão cônjuge, quando utilizada em determinadas partes da legislação, não deveria restringir-se aos formalmente casados, mas estendida a casais do mesmo sexo.

Nos Estados Unidos, embora o Congresso tenha aprovado a Lei de Defesa do Casamento (Defense of marriage Act, 1997), pela qual os Estados não precisam reconhecer o registro de casamentos homossexuais de outros Estados, lei cuja constitucionalidade ainda se debate, o Estado de Havaí aceitou benefícios recíprocos aos casais homossexuais do quadro de seus servidores públicos, incluindo direito à pensão, saúde e indenização em caso de morte (1997), no que foi secundado pelo Estado de Oregon (1998).

A França foi a primeira nação católica a reconhecer legalmente a união homossexual, ao aprovar um Pacto Civil de Solidariedade entre pessoas de mesmo sexo, garantindo direito à imigração, à sucessão e declaração de renda conjunta, excetuada a adoção (1998).

Em Israel, a lei de Igual Oportunidade de Emprego (1992), proíbe a discriminação contra empregados baseada em sua orientação sexual, o que também acontece no Exército, tendo já acontecido decisão judicial em favor de um homossexual quanto aos benefícios previdenciários relativos ao seu parceiro enfermo." (Apelação Cível, nº 70001388982, Rel. José Carlos Teixeira Giorgis).

No final do ano de 2.005, mais precisamente nos dias 19, 20 e 21 de dezembro, Irlanda do Norte, Escócia e Inglaterra autorizaram o casamento homossexual, bem como a Espanha em julho do mesmo ano.

Já nos países islâmicos, a homossexualidade é reconhecida como crime, podendo ser punida com a pena de morte.

Se encontramos respaldo no Direito Comparado para fundamentar a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo, a missão agora passa a reconhecer fundamento jurídico para tanto.

O primeiro ponto a ser destacado consiste em que, não havendo manifestação do Estado-legislador em nosso país, não poderá o Estado-Juiz se furtar de pacificar questões tão agoniantes.

O juiz, ao julgar, se não estiver convencido de que o texto legal não se harmoniza com o sentimento de justiça, deverá buscar interpretação que se ajuste à realidade humana e social.

Vários são os posicionamentos que demonstram que, quando o texto legal não se harmoniza com o sentimento de justiça, deverão ser utilizadas todas as fontes do Direito, e não apenas fragmentos legais, daí valer-se de um sistema de interpretação que possa adequar o caso concreto ao sistema jurídico.

José Sebastião de Oliveira, ao comentar a aplicação das cláusulas gerais à luz do Código Civil, faz feliz observação que servirá também ao assunto de que estamos tratando: "Para fundamentar essas considerações, utilizamos os ensinamentos de Karl Engisch. Esse jurista marcou a literatura jurídica pela forma clara e precisa com que abordou a necessidade de uma coerência sistêmica do ordenamento jurídico. Para ele, quando algum caso concreto chega às mãos do magistrado, ele não pode contentar-se com a aparente e simples referência a algum ou alguns artigos de lei mencionada pelas partes. Sua atividade (de criação de norma particular para aquele caso concreto) demanda intensa investigação crítica e busca de todos (frise-se de todos!) os dispositivos normativos que, em tese, podem reger a hipótese. Deve o julgador reunir esses dispositivos formando uma premissa maior, o que, desde já, demonstra que leis ou dispositivos de leis não constituem normas, mas fragmentos de normas. Todos eles somados e reunidos sistematicamente pelo magistrado é que formarão a norma que servirá de apoio ao julgamento." (Fundamentos Constitucionais do Direito de Família, Editora Revista dos Tribunais, 2.002, fl.346).

A lei é clara em nosso ordenamento jurídico (artigos 4º da Lei de Introdução e 126 do Código de Processo Civil) e menciona que nenhuma questão poderá ficar sem decisão, ou seja, quando a lei for omissa, o julgador decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Complementa o argumento o Professor Luiz Antônio Rizzatto Nunes: "O que está disposto é que se, uma vez buscada a saída para o problema concreto de lacuna nas normas do sistema, não se a encontre, ainda que por analogia, ou reconhecimento do costume jurídico (que é a norma jurídica não escrita), então, aplicam-se os princípios. Não porque eles são os últimos, mas pura e tão-somente porque são aquilo que resta quando não há norma alguma." (O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, Editora Saraiva, 2.002, página 23).

São exatamente esses aspectos que iremos considerar. O texto constitucional em vários momentos faz alusão a princípios que poderão dar guarida a pessoas do mesmo sexo, que pretendem alcançar a proteção que advém da união estável.

Se, por um lado, o legislador constitucional propositadamente omitiu que pessoas do mesmo sexo se casassem, não pode impedir que estas busquem isoladamente a proteção do Estado. Não enxergar essa realidade é não querer olhar e, muito menos, enfrentar os anseios de uma sociedade. É puro preconceito e esse preconceito não pode ser tolerado.

A Desembargadora Maria Berenice, com razão,é crítica nesse aspecto:

"Mister que os juízes deixem de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados, e não punidos." (Livraria DO ADVOGADO Editora, Porto Alegre 2.003.fl.17).

Compartilho da idéia de que não é função do Direito interferir na vida privada dos cidadãos, muitos menos, impor regras de comportamento a respeito da intimidade de cada um.

O Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis traz o pensamento de Rainer Czajkowski "que a relação sexual entre duas pessoas capazes e do mesmo sexo é um irrelevante jurídico, pois a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio, já que a opção e a prática são aspectos do exercício do direito à intimidade, garantia constitucional de todo o indivíduo (artigo 5º, inciso X)." (Apelação Cível, nº 70001388982).

O Professor inglês H. L. A. Hart fez a seguinte colocação: "...é absurdo sugerir que toda a prática que a sociedade considera profundamente imoral e repulsiva ameaça sua sobrevivência." (Donald Dworkin, Levando os Direitos a Sério, Editora Martins Fontes, 2.002, página 377).

Ninguém, ninguém entre nós poderá afirmar que amanhã esse "problema" não estará batendo a nossas portas, e talvez, se não tivermos a consciência hoje, não teremos tempo para resolvê-lo amanhã.

O fato não está apenas relacionado em aceitar ou não a opção sexual de homens e mulheres, mas há muito mais por trás disso. Existe propositadamente uma desobediência ao sistema legal, um pouco caso aos princípios constitucionais e, principalmente, uma total apatia, frieza, desprezo com o ser humano.

Não tenho dúvida de que o princípio à dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade, o da liberdade estão conectados a esse tema, devendo agora, ser utilizados para amparar a quem tanto precisa.

Da mesma forma estou convencido de que o ordenamento jurídico não pode deixar de dar guarida a todos aqueles que pleitearem do Estado essa proteção.

Além disso, podemos utilizar o mesmo fundamento da Desembargadora Maria Berenice que, com precisão, pontuou que o Brasil é signatário de vários acordos e tratados internacionais, e estes impedem e tornam por ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais.

Vale o destaque do que foi marcado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem sem fazer qualquer restrição. Diz o artigo XVI. 1: "Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio".

Bem, e é aqui que encontramos fundamento para dar respaldo no sentido de o Estado propiciar e garantir àqueles - ainda que do mesmo sexo - que queiram ser protegidos pela união estável.

Sabemos que existem princípios constitucionais que podem ser observados sob o aspecto de sua abstratividade, como mencionado pelo Professor Willis Santiago, valendo-se das lições de GOMES CANOTILHO, ou seja: "princípios constitucionais especiais", "princípios constitucionais gerais" e "princípios estruturantes" (Teoria da Ciência Jurídica, Editora Saraiva, 2.001).

Sob o mesmo fundamento o Professor Karl Larenz faz a seguinte colocação:

"Mas a verdade que subjaz à Lei Fundamental o reconhecimento de determinados valores humanos gerais como, sobretudo, a dignidade humana e o valor da personalidade humana, e que para a tutela destes valores foram atribuídos ao indivíduo direitos fundamentais amplamente tutelados, como também se elevou a Direito vigente de escalão constitucional certos princípios ético-jurídicos e políticos-constitucionais - como o princípio da igualdade, o princípio do Estado de Direito e do Estado Social.

É também verdade que estes direitos fundamentais e princípios não estão uns a par dos outros, sem conexão, mas que se relacionam uns com os outros de acordo com o sentido e, por isso, podem tanto complementar-se como delimitar-se entre si (grifo nosso). (Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 3ª edição, Tradução José Lamego, Editora Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1.997, fl.483).

Não há dúvida de que o legislador constituinte se preocupou mais com determinados pontos, guindando alguns à importância de princípios constitucionais, e, entre eles, podemos citar sem nenhum constrangimento os princípios da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade e o da liberdade.

Ainda assim, antes de adentrar especificamente em relação a esses princípios, necessário fazer alusão ao preâmbulo do texto constitucional: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (grifo nosso), fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.".

Sob esse mesmo sentir, cite-se o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, que disciplina como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Nesse compasso, a discriminação em relação à opção sexual é, sem dúvida alguma, forma de tratar sem igualdade, ou seja, tratar com preconceito, o que é vedado.

Se a questão é preconceito, lapidar a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: "A discriminação não pode ser gratuita ou fortuita. Impede que exista uma adequação racional entre o tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida afronta o princípio da isonomia" (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª edição, 2ª tiragem, Editora Malheiros, 1.993, página 45).

A respeito do princípio da dignidade humana, importante pontuarmos algumas considerações sobre o tema.

Não me parece ser possível falar em dignidade do ser humano, sem imaginar que todos, realmente todos, possam ser tratados de forma idêntica. Ou atribuímos ao princípio a sua verdadeira importância, ou brincamos de interpretar a lei.

Tratar com dignidade significa não excluir; se houver exclusão, não há tratamento digno. Ademais, é o próprio legislador que tem que se preocupar em manter a relevância daqueles mandamentos que ele mesmo identificou como princípio constitucional, devendo não apenas preservar, mas promover a dignidade, impondo a todos os seus cidadãos a plena observância de tamanha magnitude.

O insigne Rizzatto Nunes, em primorosa obra sobre o tema, afirma: "Aliás, é um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina todos os demais princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. E por isso não pode o Princípio da Dignidade Humana ser desconsiderado em nenhum ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas." (O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, Editora Saraiva, 2.002, páginas 50/51).

Encontrei, no voto do Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, essa exata relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana com a questão aqui enfocada. Relatou o Desembargador: "O sentido de uma norma principiológica se completa na situação fática, oportunidade em que afloram os valores da comunidade, num ir e vir dialético entre o sentido lingüístico e a realidade concreta, atualizando a norma em face das novas exigências sociais.

...

Reputa-se que o princípio da dignidade não é um conceito constitucional, mas um dado apriorístico, preexistente a toda experiência, verdadeiro fundamento da República brasileira, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais; não é só um princípio da ordem jurídica, mas também da ordem econômica, política, cultural, com densificação constitucional.

É um valor supremo e acompanha o homem até sua morte, por ser da essência da natureza humana. A dignidade não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o indivíduo é humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que subjaz a concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade."(Apelação Cível nº 70005488812, Participaram do julgamento, Des. José Carlos Teixeira Giorgis relator, os eminentes Desembargadores Maria Berenice Dias, Presidenta, e Luiz Felipe Brasil Santos, Porto Alegre, 25 de junho de 2003).

Se, sob o prisma da dignidade da pessoa humana o texto contido no artigo 226, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, está em total desconformidade, não será diferente em relação ao princípio da igualdade, eis que, ao reconhecer apenas a união entre homem e mulher, acaba por discriminar a possibilidade que pessoas do mesmo sexo possam se unir em união estável.

Igualmente não se deve esquecer que o Princípio da Igualdade está disposto como direito e garantia fundamental, pelo qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5º, caput).

Outrossim, importante repetir o ensinamento basilar do Direito Constitucional, lembrando-se que tais regras, por retratarem princípios, direitos e garantias fundamentais, se sobrepõem a quaisquer outras, inclusive àquela insculpida no artigo 226, parágrafo terceiro, da Carta da República.

No mesmo compasso novamente a lição de Celso Antônio: "A isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais. Praeter legem, a presunção genérica e absoluta é a da igualdade, porque o texto da Constituição Federal o impõe." (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª edição, 2ª tiragem, Editora Malheiros, 1.993, página 45).

"A idéia da igualdade interessa particularmente ao Direito, pois ela se liga à idéia de Justiça, que é regra das regras de uma sociedade e que dá o sentido ético de respeito a todas as outras regras." (Apelação Cível, nº 70001388982, Rel. José Carlos Teixeira Giorgis - fl.67).

Neste quadrante, é importante entender que os princípios democráticos em momento algum exigem um consenso, opções diferentes, ainda que em minoria, não possibilitem a restrição da liberdade. Dworkin acrescenta: "...nem a comunidade como um todo teria o direito de orientar-se por suas próprias luzes, porque a comunidade não estende esse privilégio aos que agem com base em preconceito, racionalização ou aversão pessoal." (Donald Dworkin, Levando os Direitos a Sério, Editora Martins Fontes, 2.002, página 393).

Fiz referência a cada um desses princípios de forma particular, para demonstrar que o preceito contido no parágrafo terceiro, do artigo 226, do texto constitucional, não está em consonância com o sistema constitucional.

Fica evidente que a regra ali posta, não poderia em hipótese alguma se sobrepor a esses princípios.

Paulo Bonavides, citando Dworkin, menciona: "Todo o discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de abrangência os princípios, aos quais as regras se vinculam. Os princípios espargem claridade sobre o entendimento das questões jurídicas, por mais complicadas que estas sejam no interior de um sistema de normas." (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 12ª edição, Editora Malheiros, fl.232).

Nesse mesmo andar, acrescenta referindo-se à lição de Jean Boulanger:

"Há entre princípio e regra jurídica não somente uma disparidade de importância, mas uma diferença de natureza. (fl.239).

O princípio, portanto, é a viga mestra do arcabouço jurídico. O sistema vive, e vive porque gravita ao seu redor, logo, ainda que o princípio não esteja escrito (textualmente), poderá tranqüilamente existir e produzir efeitos, eis que está pulsando no mundo em que vivemos. Nesse mesmo contexto, todas as demais normas devem obediência a ele, o que não pode ocorrer é estar em confronto com ele, sua incompatibilidade deverá gerar seu afastamento do mundo jurídico, visto que não podem conviver em harmonia.

Os princípios devem ser entendidos sempre como um norte para as demais regras, e estas devem, a cada instante, perquirir o caminho que estão seguindo, e, sempre que se distanciam desse norte, devem imediatamente retornar e se aproximar; todavia, se a distância for tamanha a ponto de não mais ser possível o seu retorno, deve ser compreendida que está à margem da lei, conseqüentemente, à margem do Direito e daquilo que se busca em sociedade.

O Princípio para valer terá que ser fática e juridicamente possível. Estará sempre a traduzir valores que pertençam aos mais variados âmbitos jurídicos, na busca incessante da valorização dos direitos.

Mas não é só. Se ainda não houve fundamento suficiente no sentido de demonstrar a incompatibilidade do parágrafo terceiro, do artigo 226, daí, então, nos serviremos de outro princípio, também conhecido como o princípio dos princípios, ou princípio da proporcionalidade.

Neste momento salutar a referência trazida por Paulo Bonavides em relação às reflexões feitas por Dworkin: "Num sistema de regras não se pode dizer que uma regra é mais importante do que outra. De tal sorte que, quando duas regras entram em conflito, não se admite que uma possa prevalecer sobre outra em razão de seu maior peso." (fl.253).

Só as regras ditam resultados - pondera Dworkin - não importa o que aconteça.

Se um resultado contrário se alcança, a regra é abandonada ou alterada - prossegue ele - ao passo que com os princípios tal não se verifica, pois com estes não se procede assim; se eles se inclinam por uma decisão, de forma não conclusiva, e ela não prevalece, os princípios sobrevivem intactos. (fl.254).

Karl Larenz tem uma visão didática a respeito do tema quando destaca que os direitos quando estão "abertos", ou seja, quando os princípios entram em colisão, deverá se estabelecer uma ponderação dos direitos ou dos bens jurídicos que estão a se chocar. Isso já é feito pela própria jurisprudência.

Em seguida, Larenz complementa: "Os princípios podem entrar em contradição entre si. A sua atuação pode ocorrer, diferentemente daquilo que acontece com a aplicação das regras, numa medida maior ou menor. Segundo Alexy, que aqui segue Dreier, prescrevem "que algo seja realizado na medida mais elevada possível, tendo em conta as possibilidades jurídicas e fácticas". No caso de uma contradição entre princípios, tem, portanto, cada princípio de ceder perante o outro, de modo a que ambos sejam atuados "em termos óptimos" (mandado de optimização). Em que medida seja este o caso depende do escalão do bem jurídico em causa em cada caso e requer, ademais, uma ponderação de bens. Aqui trata-se, em última análise, do valor posicional do princípios individualmente considerados no quadro de um sistema de tais princípios. (fls.675/676).

Comentando o Princípio da Proporcionalidade, imprescindíveis as lições de Willis Santiago, que logo de início assevera: "O sistema normativo, portanto, não é mais concebido como um conjunto fechado de regras, que, para cada fato, apresentaria a conseqüência jurídica decorrente, mas sim, como um sistema aberto, para dar conta das peculiaridades de cada caso concreto. Isso significa uma abertura para, em certas hipóteses, tomar decisões sobre problemas jurídicos lançando mão de recursos outros, que não os das proposições normativas (Rechtssätze)..." (Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 2ª edição, Celso Bastos Editor, 2.001, página 75).

E, em seguida, complementa: "É exatamente em uma situação em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade (em sentido estrito ou próprio) mostra sua grande significação, pois pode ser usado como critério para solucionar da melhor forma tal conflito, otimizando a medida em que se acata prioritariamente um e desatende o mínimo possível o outro princípio." (apud, página 77).

Todo esse esforço serve para dar sustentação na busca de uma forma jurídica que ampare os homossexuais a serem protegidos pela união estável, pois o que se vê hoje, é apenas um pensamento mais arrojado ou corajoso, entretanto estou convencido de que não é essa a saída.

Doravante, sabemos que a ciência jurídica, como as demais ciências, existe somente, ou principalmente, por causa do ser humano, tentando sempre, incessantemente, aperfeiçoá-lo.

Valho-me novamente da lição de Jean Boulanger quando diz: "Os princípios existem, ainda que não se exprimam ou não se reflitam em texto de lei. Mas a jurisprudência se limita a declara-los; ela não os cria. O enunciado de um princípio não é escrito (grifo nosso) é a manifestação do espírito de uma legislação" (Paulo Bonavides, fl.240).

O Professor Willis Santiago também fez igual construção, referindo-se ao princípio da proporcionalidade: "Daí termos acima referido a esse princípio como "princípio dos princípios", verdadeiro principium ordenador do direito.

A circunstância de ele não estar previsto expressamente na Constituição de nosso País não impede que o reconhecemos em vigor também aqui, invocando o disposto no parágrafo segundo, do artigo 5º." (página 64).

Pois bem, assim, além dos princípios acima comentados encontro ainda fundamento para permitir a união estável entre pessoas do mesmo sexo, valendo-me também do princípio da felicidade.

Se o princípio é algo que gravita entre nós, para proteger o ser humano, para resguardá-lo, para pacificar sua alma, por que não nos valermos também desse sentimento tão indispensável como é a felicidade?

Que fique claro que a felicidade aqui tratada não é aquela que não tem parâmetros, que invade a esfera jurídica do próximo ou até mesmo do Estado.

Não, refiro-me àquela a que todos nós temos direito de ter e de buscar. O ser humano não pode ser digno, ser livre, se não é feliz.

Será que o princípio da felicidade não pode ser comparado ao princípio da proteção à vida, à liberdade, à dignidade?

A professora húngara Agnes Heller concedendo entrevista ao italiano Ferdinando Adornato, e dessa entrevista resultou o livro "Para Mudar a Vida, Felicidade, Liberdade e Democracia", fez importante comentário sobre a felicidade:

"A sociedade em que vivemos é de tipo dinâmico, não estático: e é impossível restabelecer em seu interior as formas da velha sociedade. Não podemos dizer que somos mais felizes do que nossos antepassados; mas tampouco podemos dizer que eles eram mais felizes do que nós.", e em seguida conclui: "Quanto mais se eleva nosso nível de vida, tanto mais nossa insatisfação se orienta para o mundo. Esse mundo não pode ser considerado um mundo feliz. Mas nós imaginamos o mundo futuro como um mundo onde a felicidade e liberdade se conjugam, um mundo que supera a trágica cisão do homem moderno." (tradução de Carlos Nelson Coutinho, Editora Brasiliense, 1.982, páginas 163/164).

Ronaldo Poletti afirma que Ihering, na última fase de sua vida, investe contra o positivismo dogmático, que se traduzia na Jurisprudência dos conceitos, investindo na idéia de Bentham, que afirmava que o fim do Direito era a proteção dos interesses (o ser humano agia para buscar o prazer ou para evitar a dor).

Kant opõe a idéia de que ninguém pode constranger outrem a ser feliz dessa ou daquela maneira, mas cada um tem o direito de buscar, a seu modo, a própria felicidade, desde que não impeça os outros a liberdade de seguir seus caminhos.

O Desembargador José Siqueira Trindade, também oriundo do Rio Grande proclama: "...é possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre os homossexuais, ante os princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. (TJRS, Oitava Câmara Cível, APC 598 362 655, j.01.03.2000).

Não reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo é impedir que experimentem a alegria da alma, a busca da felicidade.

Gabriel Chalita nesse mesmo diapasão ensina: "É esse o grande desafio da existência humana: ser feliz. Nascemos para a felicidade. Percorremos a felicidade e muitas vezes nos afastamos completamente dela por não conhecer o caminho para encontrá-la. A felicidade se encontra em cada indivíduo e ao mesmo tempo no convívio dos indivíduos. A felicidade é caminho e é meta. É meio e é fim. Ser feliz é acreditar na possibilidade de sê-lo sem medo dos obstáculos, das turbulências que o vôo haverá de enfrentar." (Os dez mandamentos da Ética, 2ª impressão, Editora Nova Fronteira, 2.003, páginas 212/3).

A Justiça é um anseio de cada um e ao mesmo tempo de todos. É a garantia maior de possibilitar e assegurar a todos o respeito à dignidade, à liberdade e à felicidade.

E é dentro desse clima que não vejo outra solução senão a de deferir o pedido das autoras, compreendendo que é absolutamente legítimo, estando dentro do sistema legal e constitucional brasileiro.

Importante destacar que no presente processo, apesar de não haver litígio, mesmo assim, optei por colher provas.

Senti que o desejo das autoras não é sentimento passageiro, é algo enraizado dentro de suas almas, ou melhor, dentro de seus corações. Estão movidas pela energia dos sentimentos mais nobres do ser humano.

Indaguei à co-autora S... a respeito da sociedade de fato que já é aceita pelo Direito, recebendo a resposta que: "...pleitear apenas uma sociedade é fácil, onde pode ser feito sem nenhum vínculo afetivo, o difícil, ou mais importante, é o reconhecimento da união entre pessoas que se amam." (fl.47).

Quanto aos requisitos na união estável, foram absolutamente preenchidos, devendo, por conseqüência, reconhecê-los.

O artigo 1.723 do Código Civil explicita que é reconhecida como entidade familiar a união estável precisando estar configurada a convivência pública, contínua e duradoura, sendo a seguir complementado pelo artigo 1.724 do mesmo diploma, em que são deveres dos companheiros a lealdade, respeito e assistência.

A Lei nº 9.278 de 10 de maio de 1.996, igualmente contemplava a convivência duradoura, pública, contínua, devendo haver respeito e consideração mútuos, assistência moral e material recíproca.

Assim, será feita a análise de cada um deles.

Objetivo de Constituir Família

As partes requerem o reconhecimento de união estável levando-se em conta que "...enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família." (fl.05), contudo, esquecemos que a expressão família comporta diversos ramos de conhecimento, tais como: na botânica, fala-se em família de plantas, na biologia, família dos seres e assim sucessivamente.

A família é, antes de tudo, um fato natural, tenha ou não o legislador dado forma jurídica para isso, diferentemente do casamento que é fato social, ou convenção social.

Carlos Alberto Bittar menciona as regras fundamentais que o legislador constituinte destacou a respeito do Direito de Família: "a) a conceituação da família como base da sociedade e sob a proteção do Estado (artigo 226, caput); b) a instituição da família pelo casamento (parágrafo primeiro); c) a igualdade de direitos entre homem e mulher na sociedade conjugal (parágrafo quinto); d) a dissolubilidade do vínculo matrimonial pelo divórcio (parágrafo sexto); e) a paridade de direitos entre filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção (artigo 227, parágrafo sexto)." (O Direito Civil na Constituição de 1988, Editora Revista dos Tribunais, 1.990, fls.59/60).

O professor da Universidade de Brasília, Roberto Rosas, escreveu: "Em relação a família, houve na constituição uma alteração substancial na idéia de que o casamento constitui a família legítima, como dizia a Constituição de 1946 e a de 1967.

Mas a partir da Lei do Divórcio, precedida de uma emenda constitucional que o permitiu, houve uma alteração nas relações de família, e a atual Constituição traz aquela expressão que ainda hoje provoca uma certa complexidade, até do ponto de vista legislativo: a "união estável". Já se fizeram duas leis e ainda não se chegou à conclusão do que é união estável, a partir da sua caracterização de estabilidade como união. Ainda não se sabe se são 6 meses, 5 anos, 2 anos, e, por enquanto, os tribunais estão resolvendo o que é união e o que a caracteriza." (Direito Civil e a Constituição - Relação o Projeto com a Constituição, www.cjf.gov.br.).

A Desembargadora Maria Berenice Dias, em obra específica sobre a Homoafetividade consignou: "As relações familiares são as mais sujeitas a mutações, pois regidas por costumes que se alteram cada vez mais em maior velocidade. O gradual afastamento da sociedade da moral judaico-cristã rompeu o modelo conservador da família, que dispunha de um perfil patriarcal, hierarquizado, patrimonial, matrimonializado e heterossexual. A revolução feminista, bem como o surgimento dos métodos contraceptivos e de reprodução assistida, produziu profundas alterações na estrutura familiar. O desafio foi abandonar o tradicional conceito de família, identificado exclusivamente com o casamento, e encontrar novas referências, para albergar as organizações que se formaram fora do laço da oficialidade. O comprometimento mútuo decorrente de um elo de afetividade levou a doutrina a chamar de família a multiplicidade de vínculos que se identificam pelo afeto." (Livraria DO ADVOGADO Editora, Porto Alegre 2.003.fls.12/13).

Para melhor compreensão do que vem a ser família, ou qual o sentido jurídico dado; são necessárias algumas considerações, vejamos:

O significado de família na antiguidade vem sempre traduzido pela doutrina sob a mesma idéia, citando sempre os mesmos conceitos e a mesma evolução.

Apenas para não passar despercebido acredito ser imprescindível fazer alusão a alguns aspectos históricos acerca do que se entendia por família no passado.

O douto professor Orlando Gomes em seus comentários faz referência que "A evolução jurídica de família importa, entre os povos de nossa área cultural, a partir de Roma. O direito romano deu-lhes estrutura inconfundível, tornando-a unidade jurídica, econômica e religiosa fundada na autoridade soberana de um chefe." (Direito de Família, 7ª edição, Editora Forense, 1.987, página 36).

Assim, naquela época a família era constituída por diversas pessoas que tinham como seu líder, ou como autoridade máxima o "pater gentis", detentor de sui júris, e por sua vez todos os demais estavam sujeitos a sua autoridade, portanto eram alieni júris. O "pater" constituía-se no ascendente comum mais idoso.

O Estado Romano praticamente não interferia na família, deixando a responsabilidade inteiramente sob os cuidados do "pater" que era o chefe político, religioso e juiz de seu grupo. Exercia uma jurisdição paralela à do Estado.

Curiosamente, a mulher, ao casar, podia continuar sob a autoridade paterna no casamento sem manus ou entrar na família marital no casamento com manus, e aí, sim, seu marido passava a administrar todo o seu patrimônio. O que não se admitia é que a mesma pessoa pertencesse simultaneamente a duas famílias.

Com a evolução da própria família o "pater" foi perdendo poderes, dando-se maior autonomia a sua família, ou seja, à esposa e filhos. Assim, o "pater" perdeu o "ius vitae necisque" (direito de vida e morte) que exercia sobre todos os membros de sua família.

Essa organização oriunda de Roma foi seguida por grande parte dos códigos modernos, podendo servir como exemplo os Códigos da Alemanha, de 1.896 e o Código de Napoleão de 1.804, bem como o próprio Código Civil brasileiro que também se valeu desse sistema.

De qualquer sorte, hoje a família não mais se baseia nas imposições do passado, muito menos em certas características impostas pelo Direito Canônico, devendo o Estado ter interesse e proteger efetivamente a todos aqueles que pretendem formar suas famílias.

A Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem, de 02 de maio de 1.948, realizada na cidade de Bogotá, consignou em seu artigo 6º. "Toda pessoa tem o direito de fundar uma família, elemento fundamental da sociedade, e de receber proteção em seu favor".

No mesmo sentido foi assentado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1.948, na cidade de Nova Iorque, em seu artigo 16, parágrafo terceiro que "a família é o elemento material e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado.".

A Constituição Federal, quando dispõe que a família é a base da sociedade, tendo proteção do Estado, e, em seguida, permitindo um sentido mais extenso à expressão entidade familiar, acaba por possibilitar um alargamento da idéia de família ou mesmo de entidade familiar.

Não é de agora que a doutrina já faz essas concessões, pois a lei deve, sempre que possível, utilizando todos os seus meios, propiciar aqueles que estão dentro do sistema, o ajustamento daquelas espécies de convivência para uma maior estabilidade, propiciando, dessa forma, o enquadramento dessas convivências em entidade familiar.

Ana Carla Harmatiuk Matos, utilizando-se da lição de Paulo Luiz Netto Lôbo escreveu: "...ao desenvolver o que determinou de normas constitucionais de inclusão.

Consoante o autor, "a interpretação de uma norma não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos". Em seu relevante artigo sobre entidades familiares, o professor sustenta a função de cláusula geral de inclusão do caput do artigo 226 da Constituição Federal - tendo-se em vista que o mesmo não faz referência a um determinado tipo de família, como ocorreu com os textos constitucionais anteriores -, bem como o parágrafo quarto do artigo 226, devido à significância do termo "também". Conseqüentemente, não se mostra admissível a exclusão de nenhuma entidade familiar que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade." (União entre pessoas do mesmo sexo, aspectos jurídicos e sociais, Editora Del Rey, 2.004, página 158).

Em seguida, complementa o raciocínio: "Destarte, com o transcurso do tempo, novas formas privilegiadas de afeto estarão a informar os modelos de família que deve o Direito contemplar, pois a nossa atual Constituição não apresentou um elenco taxativo de possibilidades de entidades familiares. Nem poderia desse modo proceder, porquanto os novos modelos de família brotam das relações sociais, não sendo criados conjuntamente com as aprovações dos textos normativos." (apud, páginas 160/161).

Igualmente é a interpretação do Professor da Universidade de Minas Gerais, Rosemiro Pereira Leal: "Depreende-se do texto constitucional que, pouco importando o modelo familiar adotado pelos agentes da instituição da família, hetero ou homossexual, monoparental ou pluriparental, é dever do Estado assegurar o afeto como direito-garantia de cada integrante da comunidade familiar e prover ex officio seus direitos fundamentais..." (Processo e Eticidade Familiar Constitucionalizada, Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família, Editora Del Rey, 2.004, página 601).

Nesse prisma, as autoras preenchem o requisito do reconhecimento de união estável no sentido de se buscar a constituição de uma família.

Lealdade e Respeito

As requerentes demonstraram que, desde que se conheceram, passaram a conviver juntas e, inclusive, juntaram aos autos contrato de locação (fl.23), em que, em sua cláusula 23ª ficou consignado que "O Imóvel destina-se a moradia de A. C. de S. e S. M. M. S.".

Em seus depoimentos, declararam que se conhecem desde 1.999 e que nunca mais tiveram nenhum outro tipo de relacionamento (fls.46/47).

As testemunhas ouvidas reiteram as afirmações: "...que desses últimos nove anos, as partes não tiveram mais nenhum parceiro." (fl.49).

As demonstrações contidas na inicial, nos documentos juntados e nos depoimentos das autoras, bem como das testemunhas, dão o exato tom desses sentimentos, inclusive sendo destacado pela testemunha Beatriz Giacon: "...a depoente é casada tem filhos e costumeiramente recebe as autoras em sua casa, levando-se em conta que o relacionamento delas é de absoluto respeito." (fl.48).

Convivência Pública, Contínua e Duradoura

Esse requisito, publicidade, constância e duração, foi sobejamente demonstrado nos autos. Ficou marcado que, desde o início da convivência das autoras, estas já passaram a conviver juntas, conforme mencionado e provado pelo contrato de locação anexado.

Além do mais, nos depoimentos colhidos, não restou nenhuma dúvida de que vivem juntas desde 1.999, sem intervalos, "...moram juntas, viajam juntas, freqüentam os mesmos locais públicos juntas, inclusive ambientes familiares juntas." (fl.49).

No mesmo sentido: "Que as pessoas que se relacionam com as autoras têm absoluto conhecimento de que ambas vivem juntas em união estável." (fl.48).

Assim, diante de tantas evidências, jamais se poderia aceitar o não-reconhecimento da união estável entre as partes, mormente considerando que não se trata de um relacionamento fugaz, passageiro, efêmero e muito menos eventual.

Assistência Moral e Material Recíprocas

Aqui, talvez esteja o mais precioso de todos os requisitos.

A. C. declarou: "...diz que S. é a pessoa que mais ama e que pretende viver até o final de seus dias com ela." (fl.46), de outro lado afirma S. que os valores existentes entre as duas são os mesmos, e reputa como os mais importantes.

Sob o aspecto material, ambas foram categóricas em afirmar que são dependentes reciprocamente, fato inclusive, demonstrado pelos documentos e depoimento das testemunhas.

Ou seja, conseguiram provar, demonstrar que são companheiras, vivem juntas, não havendo nenhuma razão para não receberem do Estado a satisfação jurisdicional perseguida, pois, cumpridoras de suas obrigações, devem agora se abrigar sob o manto da legalidade, e não mais da clandestinidade.

O Papa Bento XVI, em sua primeira encíclica, destinada ao Amor e à Caridade (Deus Caritas Est), referiu que "Os pobres - diz-se - não teriam necessidade de obras de caridade, mas de justiça.". O que se dá agora às autoras, não é caridade, mas apenas e tão-somente JUSTIÇA.

Por fim, diferentemente do afirmado pelo inesquecível Vicente de Carvalho, as autoras encontram agora a felicidade tão desejada:

"Essa felicidade que supomos Árvore milagrosa que sonhamos Toda arreada de dourados pomos, Existe, sim, mas nós não a alcançamos Porque está sempre apenas onde a pomos E nunca a pomos onde nós estamos.".

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, reconhecendo a união estável de A. C. de S. e S. M. M. S., desde o mês de abril de 1.999, até os dias atuais, tendo como resultado todas as conseqüências advindas desse reconhecimento, e, principalmente a expedição de ofícios à empresa Sul América Seguro Saúde S/A, ao Instituto Nacional do Seguro Social e Associação dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, conforme requerido na inicial.

P.R.I.C.

São Paulo, 21 de fevereiro de 2.006.

Guilherme de Macedo Soares
Juiz de Direito

Fonte: Cadernos Jurídicos da EPM-SP, Volume 8, nº 29 - Janeiro/Abril 2007



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