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Quinta Feira, 31 de Julho de 2014 | ISSN 1980-4288


Período de auxílio-doença. Recolhimento do FGTS.

O período em que o reclamante esteve afastado, por estar em gozo de auxílio doença, gera tão somente a suspensão do contrato de trabalho, ainda que por motivo alheio à vontade do trabalhador.

Fonte | Tribunal Regional do Trabalho - 6ª Região - Quinta Feira, 05 de Agosto de 2010





Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR

 

PROC. Nº. TRT - 0153500-67.2008.5.06.0017 (RO)

 

Órgão Julgador:Primeira Turma

 

Relatora: Juíza Patrícia Coelho Brandão Vieira

 

Recorrentes: MÁRIO FERREIRA DE LIMA e ASSOCIAÇÃO SALGADO DE OLIVEIRA DE EDUCAÇÃO - ASOEC

 

Recorridos: OS MESMOS

 

Advogados:Jefferson Lemos Calaça e Mariana Queiroga Cavalcanti da Boaviagem Tavares de Melo

 

Procedência: 17ª Vara do Trabalho do Recife-PE

 

EMENTA: PERÍODO DE AUXÍLIO-DOENÇA. RECOLHIMENTO DO FGTS. O período em que o reclamante esteve afastado, por estar em gozo de auxílio doença, gera tão somente a suspensão do contrato de trabalho, ainda que por motivo alheio à vontade do trabalhador. Sendo assim, não se pode obrigar o empregador ao recolhimento dos depósitos do FGTS, durante o período de afastamento por enfermidade não decorrente de acidente de trabalho, impondo-se a reforma da decisão de origem.

 

Vistos etc.

 

Recorrem ordinariamente MÁRIO FERREIRA DE LIMA e ASSOCIAÇÃO SALGADO DE OLIVEIRA DE EDUCAÇÃO - ASOEC da sentença proferida pelo MM. Juízo da 17ª Vara do Trabalho do Recife-PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista em que contendem os litigantes, nos termos da fundamentação de fls. 282/284.

 

Embargos Declaratórios opostos pela reclamada, às fls. 286/287, rejeitados, nos termos da decisão de fls. 288/289.

 

Em razões recursais de fls. 292/296, insurge-se o reclamante no tocante ao indeferimento dos seguintes pleitos: diferenças das verbas rescisórias, eis que não calculadas com base na maior remuneração percebida; diferenças salariais correspondentes ao segundo semestre do ano de 2004 e ao primeiro semestre do ano de 2005; indenização equivalente a 12 (doze) meses de remuneração, por não ter a reclamada emitido a CAT; e indenização por danos morais e materiais. No particular, afirma que o laudo pericial reconheceu a existência de pólipo vocal e sua relação com as atividades laborais exercidas.

 

Por sua vez, a reclamada, em razões de fls. 298/301, postula a exclusão da condenação ao pagamento das diferenças de FGTS do período em que o contrato de trabalho do autor se encontrava suspenso, ante a percepção de auxílio-doença, qual seja, 23.02.2007 a 20.05.2008. De outra parte, reputa incabível a condenação ao pagamento das parcelas de seguro-desemprego, aduzindo que aos autos foram devidamente acostadas as guias para percepção pelo reclamante.

 

Contrarrazões apresentadas apenas pela reclamada, às fls. 315/322.

 

Em conformidade com o art. 44 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, c/c art. 50 do Regimento Interno deste Sexto Regional, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho.

 

É o relatório.

 

VOTO:

 

Do Recurso Ordinário do reclamante

 

Das diferenças das verbas rescisórias

 

O acionante objetiva a reforma da sentença, que extinguiu o pleito de diferenças de verbas rescisórias, sem resolução do mérito, ao argumento de que não foram colacionados os instrumentos normativos que dariam suporte a tal pleito. Aduz que a postulação detém como fundamento a violação ao caput do art. 477, da CLT, em nada se relacionando com as normas coletivas indicadas pelo d. Juízo a quo.

 

Procede, ao menos em parte, a irresignação.

 

De fato, o pleito autoral nada tem que ver com os instrumentos normativos mencionados pelo d. Juízo a quo. A postulação inicial é no sentido de que não recebeu o pagamento integral das verbas rescisórias, posto que não calculadas com base na maior remuneração percebida ao longo do vínculo empregatício, R$ 3.983,14 (fl. 56), consoante estabelece o caput do art. 477, da CLT. O pedido é, pois, de diferenças de verbas rescisórias, e, como tal, deve ser apreciado.

 

Estabelece o caput do art. 477 da CLT:

 

"É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa" (grifei e destaquei).

 

Aludido dispositivo, contudo, foi tacitamente revogado pelas normas que instituíram o FGTS, em especial pela Constituição de 1988, que universalizou o FGTS e substituiu por completo o sistema celetista. Nesse sentido, leciona Maurício Godinho Delgado, in curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, São Paulo: LTr, 2004, p. 1.112/1.113:

 

"A Carta de 1988 universalizou o sistema FGTS: a um só tempo, eliminou a exigência de opção escrita pelo Fundo (excetuada a opção retroativa, evidentemente) e fez do FGTS um direito inerente a todo contrato empregatício, inclusive o do rurícola (art. 7º, III, CF/98).

 

(...)

 

A segunda importante mudança constitucional, nesta seara, reside na eliminação do antigo sistema indenizatório e estabilitário celetistas (excetuadas, evidentemente, as situação jurídicas já constituídas antes de 5.10.1988). De fato, mediante a conjugação dos incisos I e III do art. 7º examinado (além do art. 10, caput, e inciso I do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias), concluiu-se, pacificamente, na doutrina e jurisprudência que a nova Constituição pôs fim à antiga sistemática de proteção ao tempo de serviço e ao contrato, com conseqüentes, estabilidade e indenização rescisória, contidas na velha CLT (no caput de seu art. 477 e art. 492 e seguintes)."

 

Assim, não sendo o autor trabalhador estável, não tem direito ao pagamento da indenização prevista no art. 477, caput, da CLT, e, tampouco, à forma de cálculo ali prevista.

 

O valor pago no segundo semestre do ano de 2005 não pode, pois, ser computado totalmente no salário do mês da rescisão, porém o integra pela média para o cálculo do aviso prévio, de férias e de 13º salário proporcionais e de outras verbas rescisórias.

 

 

Por conseguinte, considerando, ainda, que não restaram demonstradas outras diferenças em relação às parcelas rescisórias, indefiro o pleito.

 

Das diferenças salariais

 

Afirma o autor, na exordial, fazer jus ao pagamento de diferenças salariais relativas ao segundo semestre de 2004 e ao primeiro semestre de 2005. Obtempera que sua remuneração deveria ser calculada da seguinte forma: valor da hora-aula semanal x carga horária semanal x 5,25, correspondente ao repouso semanal remunerado. Aponta diferença no valor R$ 6.613,56, compensando-se os valores recebidos a maior nos demais semestres.

 

Por seu turno, alega a reclamada que o reclamante sempre recebeu corretamente seus salários, de acordo com a lei e com os acordos coletivos. Não impugna, todavia, a fórmula apresentada pelo reclamante para o cálculo.

 

Às fls. 49/58, foram adunados os contracheques referentes ao período contratual.

 

Apreciando-os, observo que, à exceção da remuneração paga no primeiro semestre de 2005, as demais se encontram em conformidade com os critérios de cálculo mencionados pelo recorrente. Multiplicando-se os valores hora-aula semanal, carga horária semanal, e do repouso semanal remunerado (5,25) relativos ao segundo semestre de 2005 tem-se: 27,21 x 12 x 5,25 = 1.714,23, quantia que somada ao adicional noturno (R$ 34,65) corresponde exatamente à parcela quitada, à fl. 54, e informada pelo recorrente como devida, R$ 1.748,88. Situação que se repete nos demais semestres, à exceção, como dito, do semestre 2005.1, a saber: 27,21 x 16 x 5,25 = 2.285,64, montante inferior ao quitado à fl. 55, R$ 2.209,45. Devido, por conseguinte, a diferença, correspondente a R$ 76,19. Outras diferenças não foram comprovadas, de modo a justificar o valo indicado à fl. 03 (R$ 457,14).

 

Destarte, dou provimento parcial ao apelo do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento da diferença salarial referente ao primeiro semestre de 2005, no valor de R$ 76,19 (setenta e seis reais e dezenove centavos).

 

Da indenização pela não emissão da CAT e por danos morais e materiais

 

Cuidam os autos de trabalhador que exerceu a função de professor, no período de 21.02.2002 a 23.05.2008, e que pleiteia a reparação por danos morais, materiais e pela não emissão da CAT, por parte da empregadora, aduzindo ter adquirido um cisto na prega vocal direita, em conseqüência da alta carga horária e dedicação na ré, nos últimos semestres laborados. Acrescenta que seus problemas de saúde começaram em 30.08.06, tendo, inclusive, se submetido a cirurgia em fevereiro/2008 e permanecido afastado no interstício de 23.02.2007 a 20.05.2008. Em sede recursal, afirma que o laudo pericial reconheceu a existência de pólipo vocal e sua relação com as atividades laborais exercidas.

 

Imperioso, inicialmente, perquirir acerca da relação entre o mal adquirido pelo recorrente - pólipo vocal na prega vocal direita (consoante laudo pericial de fl. 258) - e as atividades desenvolvidas na reclamada, ou seja, é necessário estabelecer se a moléstia em questão se trata de doença profissional, de doença do trabalho ou se nenhuma relação tem com a atividade laborativa.

 

Com efeito, tal distinção é fundamental para que se possa definir a quem cabe o ônus da prova, porquanto as doenças profissionais estão ligadas "ao exercício de um trabalho peculiar a determinada atividade e constante da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego", presumindo-se o nexo etiológico com o trabalho; ao passo que as doenças do trabalho referem-se às "condições especiais em que este é realizado e com ele se relaciona diretamente", caso em que o ônus da prova pertence ao trabalhador (cf. Raimundo Simão de Melo, Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador, 2ª Ed., São Paulo: LTr, 2006, p. 234).

 

Nesse passo, apreciando o laudo pericial de fls. 222/249 e complementação de fls. 256/259, verifico que a patologia desenvolvida pelo autor tem como fatores etiológicos: "evento vocal agudo recente, embora, em alguns casos, a história clínica aponte para uma disfonia a longo prazo disparada por um evento agudo, traumatismo fonatório associado a refluxo gastroesofágico, atividade física não habitual violenta e intensa, fonotrauma intenso único como um grito, aspiração de substâncias químicas agressivas e atividades respiratórias intensas como esforço para tocar instrumentos de sopro; podem ser considerados fatores agravantes significativos, para a etiologia do pólipo, o álcool e o fumo". Circunstância que revela a possibilidade de vir a ser adquirida de diversas maneiras, não estando, pois, ligada, por si, ao exercício da função de professor.

 

Dessa forma, a patologia em questão somente poderia ser enquadrada como doença do trabalho, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o nexo de causalidade entre ela e o labor prestado na reclamada (art. 818 da CLT). Todavia, de tal ônus não se desincumbiu.

 

O parecer técnico científico de esclarecimento fonoaudiológico de fls. 222/249 e complemento de fls. 256/259, ao revés do quer levar a crer o recorrente, não reconheceu a relação do mal por ele adquirido com as atividades laborais exercidas, apenas evidenciou que o uso abusivo da voz pode, sim, fazer parte de um conjunto de fatores etiológicos, porém, não pode ser considerado fator isolado exclusivo desencadeante do pólipo. À mesma conclusão chegou o médico otorrinolaringologista subscritor do parecer de fls. 270, ao reconhecer a impossibilidade de se atribuir a origem da lesão à atividade profissional exercida pelo vindicante, considerando os inúmeros fatores desencadeantes, a exemplo de trauma vocal agudo, episódios de grande demanda vocal, atividades respiratórias intensas, bem assim o tabagismo, reflexo gastroesofágico e alcoolismo.

 

Ademais, a expert infirmou a tese autoral consistente na vinculação do agravamento da lesão à intensificação das atividades profissionais, atestando expressamente "que a piora do quadro clínico do reclamante não coincide com o aumento da carga horária semanal" (fl. 233).

 

No concernente às alegações do número excessivo de alunos e salas refrigeradas, sem microfones, bem assim o não fornecimento de água potável, saliento, de imediato, que tais informações sequer foram veiculadas na petição inicial. Tampouco constituíram objeto de prova. De qualquer sorte, segundo a perícia, apesar de representaram hábitos vocais inadequados para a produção da voz, não determinariam o desenvolvimento do pólipo na prega vocal (fl. 230).

 

Na verdade, os elementos colhidos, em especial, a prova técnica produzida e não impugnada, não estabelecem o nexo de causalidade, sendo, pois, impossível afirmar que o dano decorre exclusivamente do exercício da função na empresa.

 

Além de não ter evidenciado a relação de causa e efeito, o autor também sucumbiu perante o ônus da prova no concernente à eventual culpa patronal, deixando de demonstrar se a empresa concorreu efetivamente para o fato, sequer especificando providências preventivas que poderiam ter sido adotadas.

 

. A realçar, mais uma vez, que o ônus da prova da confluência dos pressupostos para a responsabilidade civil incumbia ao reclamante, não cabendo ao Juízo absorvê-lo, sob pena de quebra do Princípio da Isonomia, constitucionalmente consagrado.

 

A título de ilustração, colaciona-se o seguinte aresto:

 

EMENTA. ACIDENTE DO TRABALHO. DOENÇA PROFISSIONAL E DOENÇA DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. INDEFINIÇÃO DO NEXO CAUSAL O indeferimento do pedido de indenização por dano moral e pagamento de pensão mensal vitalícia é medida que se impõe quando o laudo pericial médico não atesta ter o empregado adquirido doença profissional em razão da atividade desempenhada na empresa, visto que na hipótese não há a possibilidade de estabelecimento do nexo causal. (TRT 2ª Região, PROC-RO- 00143-2006-402-02-00-0, 11ª Turma, Relª Rosa Maria Vila, DOE-SP em 09.02.2010)

 

Improvejo.

 

Do Recurso Ordinário da reclamada

 

Do FGTS do período de suspensão contratual

 

Postula a reclamada a exclusão da condenação ao pagamento das diferenças de FGTS do período em que o contrato de trabalho do autor se encontrava suspenso, ante a percepção de auxílio-doença, qual seja, 23.02.2007 a 20.05.2008.

 

Com razão.

 

Conforme legislação, só será devido o depósito na conta vinculada do FGTS do empregado que estiver em Auxilio Doença decorrente de doença ou acidente do Trabalho, pois se trata de interrupção do Contrato de trabalho. (art. 28, III, Decreto n.º 99.684/90).

O Auxilio Doença, decorrente de doença comum, é o caso de suspensão do contrato de trabalho, não sendo devido o depósito do FGTS após os primeiro 15 dias de afastamento.

 

À hipótese, aplica-se, o art. 15, §6º, da Lei n. 8.036/90, cumulado com o § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, in verbis:

 

Lei n. 8.036/90

 

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

 

(...)

 

§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

 

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

 

Provejo.

 

Do seguro-desemprego

 

Consoante se observa à fl. 183, o reclamante recebeu o alvará de autorização para enquadramento no programa de seguro-desemprego. Inexistindo, até a presente data, qualquer informação por parte do autor acerca de seu não recebimento ou impedimento para tanto, presume-se que o benefício foi devidamente percebido.

 

Destarte, dou provimento ao apelo, no particular, para excluir da condenação o pagamento da indenização substitutiva do seguro-desemprego.

 

Das violações legais e constitucionais

 

Os fundamentos lançados evidenciam o posicionamento do Juízo, que não vulnera qualquer dispositivo da ordem legal ou constitucional.

 

Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a Súmula n.º 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

 

"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ nº. 118 da "SDI-I")."

 

Conclusão

 

Ante o exposto, dou provimento parcial ao Recurso Ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento da diferença salarial referente ao primeiro semestre de 2005, no valor de R$ 76,19 (setenta e seis reais e dezenove centavos). Dou provimento ao apelo empresarial, para excluir da condenação o pagamento das diferenças de FGTS do período em que o contrato de trabalho do autor se encontrava suspenso, ante a percepção de auxílio-doença, qual seja, 23.02.2007 a 20.05.2008, bem assim da indenização substitutiva do seguro-desemprego.

 

Ao decréscimo condenatório, fixo o valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais).

 

ACORDAM os Desembargadores da Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao Recurso Ordinário do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento da diferença salarial referente ao primeiro semestre de 2005, no valor de R$ 76,19 (setenta e seis reais e dezenove centavos). Por unanimidade, dar provimento ao apelo empresarial, para excluir da condenação o pagamento das diferenças de FGTS do período em que o contrato de trabalho do autor se encontrava suspenso, ante a percepção de auxílio-doença, qual seja, 23.02.2007 a 20.05.2008, bem assim da indenização substitutiva do seguro-desemprego. Ao decréscimo condenatório, fixa-se o valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais).

 

Recife, 17 de junho de 2010.

 

PATRÍCIA COELHO BRANDÃO VIEIRA

 Juíza Relatora



Comentários

comentário og oliveira e souza - Advoga | 05/01/2012 às 16:54 | Responder a este comentário

excelente

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