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Terça Feira, 29 de Julho de 2014 | ISSN 1980-4288


MS. Exoneração. Servidora pública. Gestante.

A servidora pública pode ser exonerada de função comissionada mesmo estando grávida, devendo, contudo, receber indenização correspondente à remuneração a que faria jus durante o período restante da gravidez e da licença-maternidade.

Fonte | Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF - Segunda Feira, 13 de Setembro de 2010





Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF

 

Órgão

 Conselho Especial

 

Processo N.

Mandado de Segurança 20100020050213MSG

 

Impetrante(s)

ANDRÉIA APARECIDA FONSECA

 

Informante(s)

DIRETOR GERAL DE SAÚDE DE PLANALTINA E OUTROS

 

Relator

Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA

 

Acórdão Nº

440.474

 

EMENTA

 

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – EXONERAÇÃO – GESTANTE – DIREITO DE RECEBIMENTO DOS VALORES ATÉ TÉRMINO DA LICENÇA-MATERNIDADE – PRECEDENTES – SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.

 

01. A servidora pública pode ser exonerada de função comissionada mesmo estando grávida, devendo, contudo, receber indenização correspondente à remuneração a que faria jus durante o período restante da gravidez e da licença-maternidade.

 

02. Segurança concedida parcialmente. Unânime.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, ROMEU GONZAGA NEIVA - Relator, SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal, WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR - Vogal, J.J. COSTA CARVALHO - Vogal, SANDRA DE SANTIS - Vogal, HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Vogal, ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO - Vogal, SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogal, NATANAEL CAETANO - Vogal, LÉCIO RESENDE - Vogal, ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal, DÁCIO VIEIRA - Vogal, CRUZ MACEDO - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador OTÁVIO AUGUSTO, em proferir a seguinte decisão: Concedeu-se parcialmente a ordem. Decisão unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

 

Brasília (DF), 17 de agosto de 2010

 

Certificado nº: 4089EEFE000400000D3D

 

20/08/2010 - 16:41

 

Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA

Relator

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato de exoneração da Impetrante do cargo em comissão DFA-04, de Supervisora de Emergência da Diretoria Geral de Saúde Planaltina, da Secretaria de Estado de Saúde do DF, publicada no DODF DE 054/01/2010.

 

 Narra a Impetrante ter sido nomeada em 27/03/2009 para exercer o cargo acima referido e que em 07 de dezembro de 2009 tomou conhecimento de sua gravidez, contudo, em 05 de janeiro foi surpreendida com a notícia de que havia sido exonerada sem qualquer justificativa.

 

Assevera que na mesma data buscou sua reintegração no cargo ou indenização por via administrativa, sendo seu pleito indeferido em 09 de fevereiro de 2010, sob o argumento de que a exoneração é ato administrativo ad nutum e inexistência de previsão legal que autorize expressamente o pagamento de indenização por via administrativa.

 

Diz que o ato de sua exoneração é abusivo, ilegal e praticado em desacordo com os artigos 7º, XVIII da CF; e 10, II, ‘b’ do ADCT, os quais conferem estabilidade especial à gestante e veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Por isso, a gestante, detentora de cargo em comissão, não pode ser dispensada ad nutum, em razão da estabilidade garantida constitucionalmente.

 

Transcreve diversos precedentes em apoio à tese defendida e discorre sobre a inaplicabilidade das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

 

Indica o que no seu entender constituem os pressupostos para concessão da medida liminar e requer a gratuidade judiciária, e o deferimento de liminar que lhe garanta a percepção da retribuição pecuniária relativa à função comissionada em tela e para que seja restabelecido o pagamento da gratificação retroativamente a 05/01/2010, data de sua exoneração.

 

No mérito, postula a concessão da ordem, para determinar à Autoridade Coatora restabeleça o pagamento da Função Comissionada DFA-04, de que era titular, como se em exercício estivesse, da data de sua exoneração até o término do gozo da licença, confirmando-se a liminar.

 

Indeferi a liminar.

 

O Secretário de Saúde, ao prestar as informações, argúi preliminar de inadequação da via eleita, invocando as súmulas 269 e 271/STF. No mérito, defende a legalidade do ato.

 

O Distrito Federal requer sua admissão no feito como litisconsorte passivo da autoridade impetrada e postula a denegação da ordem.

 

O Ministério Público oficia pela concessão da segurança.

 

É o relatório.

 

VOTOS

 

O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA - Relator

 

Admito o mandado de segurança contra o Secretário de Saúde e o Sr. Governador do DF, afastando, de ofício, da lide, o Diretor-Geral de Saúde de Planaltina, por faltar-lhe qualidade para o foro perante este e. Conselho Especial, nos termos do RITJDFT.

 

A preliminar de inadequação da via eleita, porquanto a mandamental não se confunde com a ação de cobrança, não merece acolhida, tendo em vista que, no caso, antes de se defender qualquer recebimento, procura-se afastar violação a direito individual, que, pode resultar em dever de pagamento.

 

A matéria relativa à legalidade ou não do ato impugnado diz respeito ao mérito da impetração.

 

Rejeito a preliminar.

 

No mérito, este egrégio Conselho Especial já examinou casos análogos, oportunidade em que emitiu posicionamento favorável ao defendido pela Impetrante, em acórdão assim ementado:

 

‘CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. DISPENSA. DIREITO À INDENIZAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE.

 

I - A licença-maternidade é benefício com status constitucional (art. 39, § 3º), estendendo-se aos titulares da função comissionada a proteção consagrada no art. 10, inc. II, "b", do ADCT, o qual veda a diminuição do salário da empregada gestante, perdurando a garantia durante os cinco meses subseqüentes ao parto.

 

II - A servidora pública pode ser exonerada de função comissionada mesmo estando grávida, devendo, contudo, receber indenização correspondente à remuneração a que faria jus durante o período restante da gravidez e da licença-maternidade.

 

III - Ordem concedida a partir da impetração.”’(20060020099395MSG, Relator NÍVIO GERALDO GONÇALVES, Conselho Especial, julgado em 16/09/2008, DJ 03/10/2008 p. 81)

 

No julgamento acima referido, acompanhei as razões do eminente Relator, expressas nos termos a seguir transcritos:

 

‘Estabelece o inciso II do art. 37 da Constituição Federal:

 

‘A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’ (realcei).

 

À primeira vista, infere-se que, sendo o cargo comissionado de livre exoneração, não haveria qualquer direito da impetrante à permanência na referida função, sendo esta, aliás, a estipulação contida no art. 35, inc. I, da Lei nº 8.112/90.

 

Destarte, tanto a indicação do servidor para ocupar cargo comissionado quanto a sua exoneração são levadas a efeito a juízo exclusivo da autoridade competente, por estrita liberalidade desta, e nem poderia mesmo ser de outra forma, considerando-se que a confiança é requisito inerente a tal provimento.

 

Entretanto, uma análise mais profunda do tema conduz à conclusão de que existem pertinentes e inolvidáveis considerações sobre a circunstância de servidora grávida.

 

Estabelece o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais ‘licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias’. Complementando, dispõe o art. 10º, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que:

 

‘II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

 

a) (...)

 

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto’ (negritei).

 

Por expressa disposição constitucional (art. 39, § 3º, da Constituição Federal), o direito fundamental retro transcrito foi estendido às servidoras ocupantes de cargo público.

 

Diante disso, fica claro que a impetrante não tem, de fato, direito a permanecer no cargo de confiança, mas, iniludivelmente, faz jus a uma indenização equivalente àquilo que receberia se estivesse normalmente ocupando-o durante o período de sua gestação e por cinco meses após o parto.

 

O excelso Supremo Tribunal Federal, tutor dos dispositivos constitucionais regentes da espécie, já exarou seu posicionamento nesse sentido. Confira-se, verbis:

 

‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-GESTANTE. EXONERAÇÃO. C.F., art. 7º, XVIII; ADCT, art. 10, II, b.

 

I - Servidora pública exonerada quando no gozo de licença-gestante: a exoneração constitui ato arbitrário, porque contrário à norma constitucional: C.F., art. 7º, XVIII; ADCT, art. 10, II, b.

 

II - Remuneração devida no prazo da licença-gestante, vale dizer, até cinco meses após o parto. Inaplicabilidade, no caso, das Súmulas 269 e 271-STF.

 

III - Recurso provido’ (RMS nº 24263/DF, 2ª Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ de 09/05/03, pág. 68).

 

Na esteira da orientação emanada daquele Pretório Excelso trilha a jurisprudência desta Corte e do egrégio Superior Tribunal de Justiça, litteris:

 

‘CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. DISPENSA DE FUNÇÃO COMISSIONADA NO GOZO DE LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PROTEÇÃO À MATERNIDADE. OFENSA. RECURSO PROVIDO.

 

1. A estabilidade provisória, também denominada período de garantia de emprego, prevista no art. 10, inc. II, letra "b", do ADCT, visa assegurar à trabalhadora a permanência no seu emprego durante o lapso de tempo correspondente ao início da gestação até os primeiros meses de vida da criança, com o objetivo de impedir o exercício do direito do empregador de rescindir unilateralmente e de forma imotivada o vínculo laboral.

 

2. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado a garantia constitucional à estabilidade provisória da gestante não apenas às celetistas, mas também às militares e servidoras públicas civis.

 

3. Na hipótese, muito embora não se afaste o caráter precário do exercício de função comissionada, não há dúvida de que a ora recorrente, servidora pública estadual, foi dispensada porque se encontrava no gozo de licença maternidade. Nesse cenário, tem-se que a dispensa deu-se com ofensa ao princípio de proteção à maternidade. Inteligência dos arts. 6º e 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal e 10, inc. II, letra "b", do ADCT.

 

4. Recurso ordinário provido’ (RMS 22.361/RJ, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJ 07.02.2008, pág. 1 – negritei);

 

‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICENÇA GESTANTE E PROIBIÇÃO DE DESPEDIDA IMOTIVADA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO 7º, XVIII, 39, PARÁGRAFO 2º, E 42, PARÁGRAFO 11, E ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS, ARTIGO 10, II, 'B'.

 

A licença-gestante foi expressamente estendida as servidoras públicas civis e militares pela nova Carta Magna. Por outro lado, entrando no oitavo mês do estado gravídico, a servidora impetrante esta a salvo do desligamento imotivado.

 

Segurança deferida, a unanimidade’ (STJ, MS 616/DF, Primeira Seção, Relator: Ministro Demócrito Reinaldo, DJ 09.12.1991, pág. 17994);

 

‘AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - SERVIDORA PÚBLICA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - EXONERAÇÃO NO PERÍODO DE GRAVIDEZ - REMUNERAÇÃO EQUIVALENTE A QUATRO MESES.

 

1. A servidora pública meramente ocupante de cargo comissionado pode ser exonerada mesmo quando estiver grávida (art. 37, II, CF), devendo, contudo, nessa hipótese, receber indenização correspondente à remuneração a que faria jus durante 4 (quatro) meses, prazo previsto constitucionalmente para o gozo da licença à gestante.

 

2. Recursos improvidos. Unânime’. (APC 1999.01.1.040654-7, 2ª Turma Cível, Relatora: Desembargadora Adelith de Carvalho Lopes, julgado em 13/11/2000, DJU 14/03/2001, pág. 25 – destaquei);

 

‘ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. GESTANTE. EXONERAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS.

 

A servidora que ocupa apenas cargo em comissão, ainda que grávida, pode ser exonerada (CF art. 37, II). Mas deve receber indenização correspondente ao período da gravidez até quatro meses após o parto (CF, art. 39, § 3º, c/c o art. 7º, XVIII, e art. 10, II, “b”, do ADCT).

 

... omissis ...

 

Não provida a apelação e a remessa ex-officio. Provido o recurso adesivo.’ (APC 19990110610529, Acórdão n° 128661, 2ª Turma Cível, Rel. Des. Jair Soares, julgado em 19/06/2000, DJU 23/08/2000, pág. 17 – negritei);

 

‘SERVIDORA PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO DURANTE LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE.

 

A licença maternidade é benefício com status constitucional (art. 39, § 3º, CF). Por força de construção jurisprudencial e em observância ao princípio da igualdade, firmou-se o entendimento que se estende aos titulares de função comissionada a proteção consagrada no art. 10, inc. II, alínea b, do ADCT, o qual veda a dispensa sem justa causa da emprega gestante, perdurando a garantia durante os cinco meses subseqüentes ao parto’. (APC 1999.01.1.000859-4, 2ª Turma Cível, Relatora: Desembargadora Carmelita Brasil, DJU 07/05/2003, pág. 43 – realcei);

 

No caso dos autos, dúvida não remanesce a respeito do motivo da exoneração da impetrante, seja pelo exíguo prazo havido entre a sua nomeação e exoneração da Função Comissionada FC-05, seja pela ausência de motivação para tanto, eis que, em suas informações, a autoridade indigitada coatora não teceu qualquer comentário acerca da conduta da servidora enquanto ocupante do cargo comissionado, limitando-se a defender a legalidade do ato, eis que amparado em permissivo legal (art. 35, inc. I, da Lei nº 8.112/90).

 

Exsurge latente, portanto, a ilegalidade do ato vergastado e o direito líquido e certo da impetrante à indenização pleiteada.

 

Observa-se, contudo, que o presente writ foi impetrado em 05/09/2006, pretendendo a suspensão da vigência da Portaria GPR 410, de 18/05/2006, e o pagamento da função FC-05 desde sua exoneração até o final dos “quatro meses” referentes à licença-maternidade a que teria direito.

 

Ocorre que o pedido de pagamento da função comissionada retroativo à data de sua exoneração não pode, indubitavelmente ser atendido por meio do presente mandamus, uma vez que não se admite o manejo do mandado de segurança como substituto de ação de cobrança, conforme consolidado pelas Súmulas 271 e 269 do Superior Tribunal de Justiça.

 

No que tange ao pagamento da referida gratificação até o final da licença-maternidade, iniciando-se a partir da impetração do presente mandamus, cumpre anotar que o pedido representa, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, simplesmente, “mero consectário da pretendida suspensão provisória da portaria de exoneração, e não o deferimento de uma indenização de caráter autônomo pedida a posteriori” (apud voto condutor do Ministro Carlos Veloso, no RMS 24263/DF, Segunda Turma, DJ 09/05/2003, pág. 68).

 

Forte em tais razões, concedo parcialmente a ordem, para determinar o pagamento da função comissionada FC-05 a partir da impetração até o final da licença-maternidade a que faria jus a servidora, tudo corrigido monetariamente, a partir de quando devida cada parcela, e acrescido de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a contar da citação.”

 

Penso que se cuida da mesma hipótese, motivo pelo qual nada tenho a acrescentar aos fundamentos acima transcritos.

 

Em face do exposto, concedo em parte a ordem postulada, para garantir a Impetrante o direito de receber os valores equivalentes ao DFA-04, de Supervisora de Emergência da Diretoria Geral de Saúde de Planaltina, a partir da presente impetração, até o final da licença-maternidade a que faria jus, corrigidos monetariamente a partir de quando devida cada parcela, e acrescidos de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a contar da citação.

 

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

 

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR - Vogal

 

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador J.J. COSTA CARVALHO - Vogal

Com o Relator.

 

A Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS - Vogal

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Vogal

Com o Relator.

 

A Senhora Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO - Vogal

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogal

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Vogal

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador LÉCIO RESENDE - Vogal

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador DÁCIO VIEIRA - Vogal

Com o Relator.

 

O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO - Vogal

Com o Relator.

 

DECISÃO

 

Concedeu-se parcialmente a ordem. Decisão unânime.

 

DJ-e: 01/09/2010



Palavras-chave | medida de segurança, exoneração, servidora pública, gestante

Comentários

comentário jc - adm | 25/01/2011 às 14:45 | Responder a este comentário

aa

réplica

comentário lyvia de carvalho souza - professora de educação fisica | 22/03/2013 às 10:14 | Responder a este comentário

EU LYVIA DE CARVALHO SOUZA FUI EXONERADA COM 5 MESES DE GRAVIDES O QUE FAÇA TENHO DIREITO EM ALGUMA COISA POR FAVOR ME RESPONDA ESTOU DESESPERADA ME AJUDEM .OBRIGADA.LYVIA

comentário suelen rangel - cargo de confiança , diretor de escola | 12/12/2012 às 11:33 | Responder a este comentário

também fui exonerada no 4° mês de gestação, pela prefeitura de campos dos goytacazes, como não esperava estou sem saber o que fazer, ou a quem recorrer. podem me ajudar?

réplica

comentário jose aparecido - servidor público | 12/12/2012 às 15:38 | Responder a este comentário

Você deve procurar um advogado e impetrar um Mandado de segurança contra quem a demitiu e contra o Prefeito do Município.

comentário leisa - pedagoga | 19/01/2013 às 00:20 | Responder a este comentário

fui exonerada cargo comissionado com28 semanas de gestação o que devo fazer

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